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钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市被征地农民失海渔民培训就业和社会保障工作实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 09:24:38  浏览:8220   来源:法律资料网
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钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市被征地农民失海渔民培训就业和社会保障工作实施细则》的通知

广西壮族自治区钦州市人民政府办公室


钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市被征地农民失海渔民培训就业和社会保障工作实施细则》的通知

钦政办〔2009〕77号


各县、区人民政府,钦州港经济开发区、三娘湾旅游管理区管委,市直各委、办、局:

经市人民政府同意,现将《钦州市被征地农民失海渔民培训就业和社会保障工作实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。


钦州市人民政府办公室
二〇〇九年四月十七日        





钦州市被征地农民失海渔民

培训就业和社会保障工作实施细则




第一条 根据《广西壮族自治区被征地农民社会保障试行办法》(桂政办发〔2008〕18号)精神,按照《钦州市被征地农民失海渔民培训就业和社会保障试行办法》(钦政办〔2009〕3号,以下简称《试行办法》)规定,制定本实施细则。


第一章 培训就业


第二条 培训报名

被征地农民和失海渔民参加就业培训以村(居)民委员会或集体经济组织为单位,组织辖区被征地农民和失海渔民填写《钦州市被征地农民失海渔民职业培训补贴个人申请表》(见附件1)、《钦州市被征地农民失海渔民职业技能鉴定补贴申请表》(见附件2),上报当地镇人民政府(街道办事处)审核汇总,报各级劳动保障部门所属的公共就业服务机构(人力资源市场)。

劳动保障部门根据报名汇总情况,确定培训时间、地点、专业、培训基地。被征地农民和失海渔民参加培训原则上到就近的培训基地参加培训。

第三条 专业设置

培训内容分择业意识、职业知识、专业技能和社会实践4个模块。培训专业根据市场需求和被征地农民失海渔民的劳动年龄、文化程度、就业愿望等特点,有针对性、实用性地开展各种技能培训。有国家职业资格标准的工种,执行劳动保障部颁发的培训计划和教学大纲,按初级技能要求,为被征地农民和失海渔民提供112个培训工种;没有国家职业资格标准的,由行业、企业根据岗位规范要求设置。

专业设计重点围绕我市大工业、大发展对技能人才的需求,急企业之所急,提供各类技能人才培训服务。

第四条 培训模式

职业技能培训采取灵活多样的形式,侧重就业的针对性。培训模式主要有:

(一)劳动预备制培训。对有就业要求和培训愿望的被征地农民和失海渔民子女中的初高中毕业生,实行3个月以上、12个月以内的预备制培训,使其取得相应的职业资格或者掌握一定的职业技能。采取“普通中学+培训机构”的培训模式,对被征地农民和失海渔民的子女完成义务教育后无法继续升学的,采取直接增加职业技能教育的劳动预备制培训,由普通中学与培训机构合作开办职业技能培训班,使学生享受职业培训补贴政策,取得职业资格证书和毕业证“双证”。

(二)技工学校培训。对被征地农民和失海渔民的子女初中毕业后不能升高中和高中毕业后考不上大学的,可到技工学校学习,享受技工学校学生的同等待遇,毕业后取得技工学校毕业证和职业资格证“双证”。同时,推荐符合条件的被征地农民和失海渔民子女就读我市定点职业技能培训校(院),在读期间按有关政策规定给予助学资金补贴。

(三)劳务输出培训。采取“劳务基地+用工企业”的劳务输出培训模式,由当地劳动保障部门组织被征地农民和失海渔民在当地培训掌握基本技能后,输入到用人单位,由用人单位进行职业资格培训。

(四)技能提升培训。采取“用工企业+培训机构”的技能提升培训模式,对具备培训条件的企业或行业,支持其利用自身的场地设备组织培训。培训机构可以在镇或村委会建立培训点,使被征地农民和失海渔民就近就地参加培训。

另外,对企业招用被征地农民和失海渔民自行组织的岗前培训,企业在培训前应向劳动保障部门提出申请,经审核批准并签订培训协议后,按培训合格人数,可申请培训补贴。经劳动保障、财政部门核准,对符合职业培训补贴条件的,给予职业培训补贴。

第五条 培训证书

按照以技能培训为主,以获得国家职业资格证书为原则就近开展培训工作。对培训合格者,颁发《职业技能培训结业证书》或《创业培训合格证书》,对参加技能鉴定考核合格者,核发相应《职业资格证书》或专项能力证书。对为被征地农民和失海渔民提供免费职业培训的定点职业培训机构,按照自治区财政厅、劳动保障厅《关于印发广西壮族自治区有关就业再就业若干配套实施办法的通知》(桂财社〔2006〕98号)的规定给予职业培训补贴。

第六条 培训经费

被征地农民和失海渔民的职业技能培训(鉴定)补贴、免费就业服务所需资金从就业再就业资金或从土地出让收入、海域使用金中安排。

第七条 就业服务

(一)将被征地农民和失海渔民纳入城镇就业体系,享受积极就业扶持政策

1. 将被征地农民和失海渔民纳入城镇就业体系。按照有关规定可享受职业培训补贴、职业介绍补贴、社会保险补贴、职业技能鉴定补贴、公益性岗位补贴、小额担保贷款和有关税费减免等各项就业扶持政策。

2. 开发公益性岗位安置被征地农民和失海渔民就业。各级政府要加大公益性岗位开发力度,通过公益性岗位安置大龄就业困难的被征地农民和失海渔民就业,并可按规定享受公益性岗位补贴。

3. 鼓励引导各类企事业单位、社区吸纳被征地农民和失海渔民就业。各类企业当年凡新招用被征地农民和失海渔民就业困难人员就业,并与其签订一年以上劳动合同,缴纳社会保险费的,在相应期限内给予基本养老保险、基本医疗保险和失业保险补贴。

4. 加大劳务输出力度转移被征地农民和失海渔民就业。各级公共就业服务机构要加大对被征地农民和失海渔民转移就业的工作力度,有组织地向外输出被征地农民和失海渔民,支持其进城、跨地区就业,引导和鼓励他们通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样的形式实现就业。

(二)为被征地农民和失海渔民免费提供公共就业服务

1. 将被征地农民和失海渔民纳入公共就业服务体系。各级劳动保障部门所属的公共职业介绍机构要为被征地农民和失海渔民提供免费的职业培训、就业政策咨询、用工信息、职业指导和职业介绍等周到、便捷的服务。要有针对性地及时提供培训就业信息,定期召开专场招聘会,增加被征地农民和失海渔民的就业机会,帮助他们尽快实现就业。

2. 为被征地农民和失海渔民开展“一站式”、“三送”就业服务。县级以上劳动保障部门要成立“被征地农民和失海渔民培训就业服务中心”,为被征地农民和失海渔民提供“一站式”的就业服务。街道、社区公共就业服务机构要设立被征地农民和失海渔民专门服务窗口。公共就业服务机构要开展“三送”服务:一是送政策到家。将对被征地农民和失海渔民的扶持政策,送到每个被征地农民和失海渔民的家庭。二是送培训到户。对在劳动年龄内、有培训愿望的被征地农民和失海渔民,要将培训的机构、地点、职业(工种)、补贴标准等信息送到被征地农民和失海渔民家中。三是送岗位到人。收集一些适合被征地农民和失海渔民的岗位,送到急需就业的被征地农民和失海渔民困难户手中,使他们尽快走上就业岗位。

3. 对为被征地农民和失海渔民提供免费职业介绍的职业介绍机构,按照桂财社〔2006〕98号文件的规定给予职业介绍补贴。

4. 强化用工管理,切实做好维权工作。各级劳动保障部门要针对在劳动合同签订、工资支付、社会保险参保以及维护被征地农民和失海渔民合法权益等方面存在的问题,进一步加大执法力度,切实维护其合法权益,促进被征地农民和失海渔民实现稳定就业。


第二章 养老保障


第八条 参保登记

(一)被征地农民和失海渔民参加养老保险的,以村(居)民委员会或集体经济组织为单位,称“参保单位”,被征地农民和失海渔民个人参加社会保障的,称“参保人”。

(二)参加养老保险的参保人分为两类。一是男满16周岁未满60周岁、女满16周岁未满55周岁的,列为参保人员;二是男满60周岁以上(含60岁)、女满55周岁以上(含55岁)的,列为养老人员。

(三)参保单位到所在地的社会保险经办机构领取《钦州市被征地农民参加基本养老保险个人申请表》(见附件3,以下简称《申请表》)一式三份,参保人、参保单位、社会保险经办机构各一份;《钦州市被征地农民参加基本养老保险情况公示表》(见附件4,以下简称《公示表》)一式五份,参保单位、镇人民政府(街道办事处)、国土资源、财政、社会保险经办机构各一份;《参保单位登记表》(见附件5,以下简称《登记表》)一式两份,参保单位、社会保险部门各一份。

参保单位统一组织参保人填写《申请表》,并负责填写《公示表》和《登记表》。

(四)《公示表》的内容须经所在村(居)民会议或者三分之二以上村(居)民代表同意后进行公示,并进行审查,公示期限不少于7日。

(五)参保单位将已公示的《公示表》送所在镇人民政府(街道办事处)审核,报同级国土资源行政管理部门核准确认后,携带《公示表》、《申报表》、《登记表》及参保人的居民身份证等材料到社会保险经办机构办理参保登记等相关手续。经办机构根据填报的材料,核定基本养老保障积累金起始年度、缴费基数和缴费金额,建立《钦州市被征地农民失海渔民参保人员花名册》一式二份(以下简称《花名册》,见附件6),完善好台账。《公示表》、《花名册》报财政部门备案。

(六)社会保险经办机构根据《公示表》、《申请表》商国土资源、财政部门制定被征地农民社会保障方案。

第九条 缴费方式

(一)个人和村集体已经得到土地补偿费、安置补助费的,由村集体统一将个人、村集体负担部分的缴费金额收齐后,一次性缴纳到经办机构指定专户。

(二)个人和村集体尚未得到土地补偿费、安置补助费的。在征地基准日后3个月以内,村集体收到国土资源管理部门给予的征地补偿时,应一次性从征地补偿费中将个人、村集体负担部分的缴费金额直接缴付到经办机构指定专户。

(三)参保时,女年满55周岁、男年满60周岁及以上人员,应一次性缴足养老保障费用;年满16周岁,女未满55周岁、男未满60周岁的人员,原则上应一次性缴足养老保障费用,对无能力一次性缴足的困难人员,经个人提出申请,与社保经办机构签订缓交协议,可分次缴纳,但首次缴费不得低于应缴总额的60%。其后可根据各自的缴费能力,分次补缴或在申领养老保险待遇时一次缴清,补缴时并加收同期存款利息。

第十条 资金的筹集与管理

(一)按照个人自愿、村集体参与、政府补助的原则,建立被征地农民和失海渔民基本养老保障金积累机制,即原则上对符合条件、有能力的被征地农民和失海渔民一次性建立被征地农民和失海渔民基本养老保障积累金,期限为15年(以下称“积累年限”)。

(二)缴费标准:以上年全区城镇单位在岗职工平均工资的60%为基数,缴费比例为20%,缴纳合计积累年限15年的基本养老保险费。

(三)被征地农民和失海渔民基本养老保障积累金筹集由个人、村集体、财政共同承担,个人和村集体分担比例为60%、财政承担40%。其中个人和集体的分担比例原则上个人30%、村集体30%,具体由双方根据实际情况协商解决。

(四)参保人的年龄认定按征地、用海基准日期办理。征地、用海基准日是指政府批准征地、用海的日期。基准日起半年之内原则上建立养老保障关系,在规定的时限内不建立的,则不能享受政府补助。

第十一条 经办机构依据被征地农民和失海渔民基本养老保障积累金收入户的实际到账金额,为参保人员打印发放缴费记录卡(证)。

第十二条 基本养老保障金待遇

(一)缴纳基本养老保障积累金的被征地农民和失海渔民达到领取基本养老保障金的条件为:1. 女年满55周岁、男年满60周岁及以上;2. 个人积累账户必须足额缴纳。

(二)缴纳一次性基本养老保障积累金的被征地农民和失海渔民达到申领基本养老保障金年龄的,由个人提出申请,报经办机构核准后,方可按月领取基本养老保障金。

基本养老保障金由基础养老保障金和个人积累账户养老保障金两部分组成,其中:

1. 基础养老保障金=〔(参保人员领取待遇时全区上年度城镇单位在岗职工月平均工资+本人初次缴费时指数化平均缴费工资)÷2〕×积累年限×1%;

2. 个人积累账户养老保障金=(个人积累账户累计)÷本人申领养老保障年龄相对应的计发月数。

具体计发办法参照《广西壮族自治区人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(桂政发〔2006〕54号)、《广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于贯彻广西壮族自治区人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定有关问题的通知》(桂劳社发〔2007〕8号)等文件的有关规定执行。

第十三条 被征地农民和失海渔民领取的基本养老保障金30%从社会统筹积累金中支付,70%从个人积累账户积累金中支付,个人积累账户积累金不足以支付时,再从社会统筹积累金中支付。

第十四条 个人积累账户未足额缴纳或个人积累账户足额缴纳但未达申领条件中途申请退保的,将个人和村集体所缴纳的积累金本息一次性支付给本人,同时终止养老保障关系。

第十五条 被征地农民和失海渔民未达到领取基本养老保障金年龄前死亡的,经经办机构核准后,由其指定的受益人或法定继承人一次性领取个人和村集体所缴纳的积累金本息,同时终止基本养老保障关系。

被征地农民和失海渔民在按月领取基本养老保障金后死亡的,经经办机构核准后,其未领取完的基本养老保障积累金中个人积累账户的余额一次性支付给其指定的受益人或法定继承人;同时领取一次性丧葬补助金,标准为被征地农民和失海渔民死亡时按月领取的基本养老保障金的12倍,同时终止基本养老保障关系。

第十六条 被征地农民和失海渔民服刑或劳动教养期间达到享受基本养老保障待遇条件的,暂缓办理领取基本养老保障金手续,待服刑期满后再补办手续,享受基本养老保障待遇,按月领取基本养老保障金。服刑期间的基本养老保障金不予补发。

第十七条 享受养老保障待遇人员被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的,服刑或劳动教养期间停发基本养老保障金且不参加基本养老保障待遇调整;服刑或劳动教养期满后可以按服刑或劳动教养前的标准继续发给基本养老保障金,并参加以后的基本养老保障待遇调整。在服刑或劳动教养期间死亡的,其个人积累账户余额可以继承,不享受其他待遇。被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行期间的,发给基本养老保障金,但不参与基本养老保障待遇的调整。因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间,其基本养老保障金暂停发放;如果法院判其无罪,被通缉或羁押期间的基本养老保障金予以补发。

第十八条 根据城镇单位在岗职工平均工资的增长率和企业退休人员基本养老金的增长情况,适时调整被征地农民和失海渔民基本养老保障金水平。具体调整方案,由市劳动保障、财政部门共同拟定,报市人民政府批准实施。

第十九条 养老保障关系的转移和接续

(一)已参加被征地农民和失海渔民基本养老保障的人员,其户籍迁出统筹地的,一律不转移养老保障关系,达到申领养老待遇条件后在原统筹地领取基本养老保障金。

(二)被征地农民和失海渔民在缴纳基本养老保障积累金后,未达到领取基本养老保障金年龄,在城镇就业且又参加了城镇职工基本养老保险的,当其达到法定退休年龄或申领基本养老待遇年龄时,按以下方式办理基本养老待遇计发:

1. 被征地农民和失海渔民参加城镇职工基本养老保险实际缴费累计不足15年的,其按月享受的养老待遇执行被征地农民和失海渔民的基本养老保障金申领条件和计发办法,同时按照城镇职工基本养老保险管理办法终止其城镇职工基本养老保险关系。

2. 被征地农民和失海渔民参加城镇职工基本养老保险实际缴费累计15年以上(含15年)的,其按月享受的养老待遇执行城镇职工基本养老保险金申领条件和计发办法。并将被征地农民和失海渔民基本养老保障积累金中的个人积累账户并入城镇职工基本养老保险金计发。

3. 被征地农民和失海渔民计发养老待遇的累计缴费年限,按如下方式计算:

(1)距本人一次性建立基本养老保障积累金时间15年(积累年限)以内的,其参加城镇职工基本养老保险的缴费年限不能与积累年限重复计算,不作为计发养老待遇的缴费年限;

(2)超过本人一次性建立基本养老保障积累金时间15年(积累年限)以上的,其参加城镇职工基本养老保险的缴费年限可以与积累年限合并计算为累计缴费年限。

第二十条 按城镇职工基本养老保险计发办法计发养老待遇的被征地农民和失海渔民,其今后的各项养老保险待遇政策执行城镇职工基本养老保险政策。


第三章 养老保障的服务


第二十一条 各级社会保险经办机构负责对属地的被征地农民和失海渔民参加养老保障的申报登记、保费征缴、待遇审核和支付、个人账户的建立和管理。

第二十二条 参保人员可通过经办机构提供的查询方式,查询参保政策、参保缴费、个人积累账户、养老保障待遇等信息。

第二十三条 缴费记录卡(证)由参保人员个人保管,作为记载和查询参保缴费、个人积累账户转移结算、待遇核定、待遇调整等信息的凭证。

第二十四条 享受基本养老保障待遇的人员,由经办机构负责建立基本信息库实行社会化发放,每年九月到所辖乡镇、街道劳动保障事务所、社区进行生存资格认证。待条件成熟后,逐步实现社会化管理服务。


第四章 医疗保险


第二十五条 被征地农民和失海渔民可根据自己的实际选择参加新型农村合作医疗或城镇居民基本医疗保险。被征地农民和失海渔民参加新型农村合作医疗的,按钦政办〔2007〕145号文件规定办理;参加城镇居民基本医疗保险的,按钦政办〔2008〕37号文件规定办理;被用人单位录用的,随同单位参加城镇职工基本医疗保险。


第五章 最低生活保障


第二十六条 各县区人民政府(管委)要按照“重点突出、补助合理、体现差别、量力而行”的原则,扩大低保范围,把符合享受城市低保条件的被征地农民和失海渔民纳入城市低保范围,城市最低生活保障标准按照《钦州市人民政府办公室关于加强城市居民最低生活保障工作的通知》(钦政办〔2008〕168号)执行。

(一)办理被征地农民和失海渔民低保申请与受理,按照《钦州市〈城市居民最低生活保障条例〉实施细则》(钦政发〔2006〕3号)第五章第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定的程序办理。

(二)审核被征地农民和失海渔民申报家庭收入时,按照《钦州市〈城市居民最低生活保障条例〉实施细则》(钦政发〔2006〕3号)第四章十九条规定计算审核。

(三)被征地农民和失海渔民由当地县区人民政府收回土地承包证,须在当地政府统一规划范围内居住,并经房产部门明确居住的房产权属。


第六章 附 则


第二十七条 本实施细则有关培训就业、养老保障、医疗保险的条款由市劳动保障局负责解释,最低生活保障的条款由市民政局负责解释。

第二十八条 本实施细则自发布之日起施行。


附件:1. 钦州市被征地农民失海渔民职业培训补贴个人申请表

2. 钦州市被征地农民失海渔民职业技能鉴定补贴申请表

3. 钦州市被征地农民参加基本养老保险个人申请表

4. 钦州市被征地农民参加基本养老保险情况公示表

5. 参保单位登记表

6. 钦州市被征地农民失海渔民参保人员花名册


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物业管理交接纠纷的法律分析

浙江民禾律师事务所 胡杰丰

最近,一项调查报告显示,随着我国物业管理公开招投标制度的逐步推进,物业管理交接纠纷频发正成为社会关注的焦点。被辞退的物业管理公司与新选聘的物业管理公司、原物业管理公司与业主委员会之间就物业管理交接事项频繁发生纠纷,不仅影响物业区域内全体业主的正常生活秩序,也对物业管理公司的企业形象产生很大负面效应,并在一定程度上阻碍着我国物业管理行业的持续、快速、健康发展。本文将从法律层面对物业管理交接纠纷产生的原因和性质进行分析,并在此基础上提出解决物业管理交接纠纷的方法和规范物业管理交接程序的建议。

一、物业管理交接纠纷频发的原因
物业管理交接纠纷频频发生的原因有很多:物业管理公司的观念不适应物业管理市场化要求、物业管理招投标的程序不完善、物业管理公司和业主委员会在沟通方面存在误解、规范物业管理交接的法律法规不健全……从法律层面上分析,产生物业管理交接纠纷的原因可以分为以下两类:

1、业主大会以物业管理公司提供的服务不到位为由提前解除物业服务合同,而物业管理公司以种种理由不同意解除合同,也不办理交接,由此导致纠纷。我国有关由业主大会公开选聘物业管理公司负责对本物业区域进行管理的制度刚刚建立,目前大多数的物业区域都由开发商确定的物业管理公司负责管理,业主只能被动接受,很多物业管理公司的竞争意识、危机意识不强,服务不到位,也不主动与业主进行沟通,双方缺乏良性互动。在《物业管理条例》明确赋予业主大会公开选聘、解聘物业管理公司的权利后,很多小区的业主大会积极行使这一权利,以服务不到位为由解聘原物业管理公司。当前产生的物业管理交接纠纷大部分属于这一类,如去年12月8日,杭州最早的高层住宅小区——中山花园业主大会就以“收费过高、管理不善、开支混乱”为由解聘原物业管理公司,并选聘了新的物业管理公司入驻,但是因为原物业管理公司不配合接交而产生纠纷,导致小区出现物业管理“真空”。

2、物业服务合同期限届满或者前期物业管理结束,业主大会选聘新的物业管理公司进驻管理,而原物业管理公司不甘退出,继续占据小区,拒绝与新物业管理公司进行交接,因而产生纠纷。如今年3月18日广州市中级人民法院终审判决原物业管理公司必须撤出的广州翠湖山庄新旧物管交接纠纷案,就是由于前期物业管理阶段完成后业主委员会选聘了新的物业管理公司,但是开发商确定的物业管理公司却拒不移交物业管理权,并与新物业管理公司发生严重冲突,致使小区遭受重大经济损失。

二、物业管理交接纠纷的法律性质
根据《物业管理条例》的规定,移交物业管理用房和资料是物业管理公司在物业服务合同终止后必须承担的责任,即《合同法》所规定的“附随合同义务”(见《合同法》第九十二条),因此,物业管理交接纠纷属于合同一方不履行“附随合同义务”而产生的合同纠纷。物业管理交接纠纷在形式上表现为物业管理公司不移交物业管理用房、资料,但本质上是物业管理公司不移交物业管理权。具体可以分为两种情况:

1、建设单位与前期物业管理公司、业主委员会与所聘物业管理公司之间签订有物业服务合同,并且明确约定了合同期限。我国《物业管理条例》第二十六条规定:“前期物业服务合同可以约定期限;但是,期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。”第三十五条第二款规定:“物业服务合同应当对物业管理事项……合同期限、违约责任等内容进行约定。”由此我们可以看出,业主委员会与物业管理公司签订的物业管理合同必须明确约定服务期限,而前期物业服务合同虽然可以约定期限也可以不约定期限,但是实际上《物业管理条例》已经明确规定了其最长有效日期——业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效之日。
对于这类有明确期限的合同,我国《合同法》规定当事人双方都不得随意解除合同,以保证合同的法律效力。但是为了适应随时可能发生变化的实际情况,保护当事人的利益,《合同法》规定如果出现以下情况,当事人可以单方面解除合同:
(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的;
(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(5)法律规定的其他情形。
业主与物业管理公司签订物业服务合同的目的是为了享受方便、及时并且与物业管理费相当的物业服务,如果物业管理公司没有严格按照合同履行自己的义务,提供相应的服务,致使业主不能实现其合同目的,或者出现其他可以解除合同的法定情形,则业主委员会可以根据《合同法》的以上规定提前解除合同。《合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,中止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”根据物业服务合同的性质,物业管理公司提供的是一种服务,不可能恢复原状,但是如果物业管理公司未经业主大会同意就擅自改变小区内公共设施设备或者有违章搭建情况的,则物业管理公司应当恢复原状。这种行为给业主造成损失的,物业管理公司还应当承担赔偿责任。
《物业管理条例》第三十九条规定:“物业服务合同终止时,物业管理企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会。物业服务合同终止时,业主大会选聘了新的物业管理企业的,物业管理企业之间应当做好交接工作。”因此,按照法律法规的规定和物业服务合同的约定做好物业管理交接工作是物业管理公司必须承担的“附随合同义务”。物业服务合同期限届满或者被解除,业主大会选聘了新的物业管理公司负责小区的物业管理,原物业管理公司拒不进行交接而产生纠纷的,原物业管理公司需要承担违约责任,不依法进行交接的行为给业主或新物业管理公司造成损失的,还应当承担赔偿责任。另一方面,如果有业主拖欠物业管理费或者由物业管理公司代收代缴的水电费的,物业管理公司也有权要求欠费的业主清偿其所欠费用。

2、业主委员会与物业管理公司签订的物业服务合同没有明确约定服务期限,或者双方没有签订物业服务合同。由于我国推行物业管理公开招投标的时间不长,当前还有大量的物业区域由开发商确定的物业管理公司负责管理,业主委员会与物业管理公司签订的物业服务合同往往比较简单,有的甚至根本就没有合同。对于没有约定服务期限的情况,我国《物业管理条例》没有做出相应规定,但是我国《合同法》第六十一条规定:“合同生效后,当事人就质量……等内容没有约定或者约定不明确的,可以补充协议;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条进一步规定:“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,使用下列规定:……履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。……”所以,如果业主委员会与物业管理公司签订的物业服务合同没有约定服务期限,而业主大会选聘了新的物业管理公司入驻管理,或者物业管理公司主动要求撤离的话,法律是允许的,但是首先应当争取通过友好协商的方式达成有关协议,解决好物业管理用房、资料移交的问题,只有在无法达成协议的情况下,才能通过单方面的行为解除合同,并给对方必要的准备时间办理物业管理交接手续。否则,给对方造成损失的,责任方需要承担赔偿责任。
对于没有签订物业服务合同的情况,由于双方在事实上形成了一种合同关系,根据我国司法实践,任何一方都可以随时终止这种事实上的合同关系,但是应当及时通知对方,并给对方必要的准备时间。因此,如果业主委员会聘请了新的物业管理公司,或者物业管理公司主动要求撤离的,应当及时通知对方并给对方必要的准备时间,双方本着公平、诚实信用的原则对所形成的债权债务进行清算,办理物业管理交接手续。

三、解决物业管理交接纠纷的途径
根据我国有关法律法规的规定,对于物业管理交接纠纷,可以采取以下五种方式进行解决:
1、当事人双方协商解决。由被解聘的物业管理公司和业主委员会(可能还包括新聘的物业管理公司)双方在自愿、平等、互谅互让的基础上就物业管理交接有关事项如拖欠物管费的支付、物管公司代收代缴水电费的结算、物管公司对小区公共建设额外投入的回收等进行协商,以解决双方之间的争议。由于这种协商解决的方式体现了当事人意思自治的原则,有利于化解纠纷、平息争议,最大程度的避免双方的经济损失,维护双方的社会声誉,避免给小区全体业主的正常生活秩序造成影响。因此这种方式对于双方来说都是最有利的,一旦发生物业管理交接纠纷,双方应尽量通过协商的方式妥善解决。
2、由物业管理协会、居委会或者其他第三方调解解决。随着物业管理协会组织建设的不断完善,其在物业管理行业中的地位和作用也在不断加强,物业管理交接纠纷发生后,当事人可以在自愿的基础上请求物业管理协会进行调解,双方在物业管理协会代表的主持下解决各项争议并形成书面协议。此外,发生纠纷后,当事人也可以请求居委会或者其他中立第三方进行调解。
3、申请有关政府主管部门处理。《物业管理条例》第五条第二款规定:“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”,同时《物业管理条例》第五十九条规定:“违反本条例的规定,不移交有关资料的,由县级以上地方人民政府房地产主管部门责令限期改正;逾期仍不移交有关资料的,对建设单位、物业管理企业予以通报,处1万元以上10万元以下的罚款。”因此,发生物业管理交接纠纷后,如果双方无法通过协商或调解达成一致意见,当事人应当及时报告当地房地产行政主管部门,由其进行立案查处。如果在交接过程中发生治安甚至刑事案件的,还应及时向当地公安机关报告,由公安机关对其中的治安或刑事案件依法进行处理。
4、提交仲裁委员会裁决。如果当事人双方在物业服务合同中明确约定发生争议提交仲裁委员会仲裁解决,或者在发生纠纷后双方达成仲裁协议的,任何一方当事人都可以将争议事项提交约定的仲裁委员会,由仲裁委员会做出具有法律约束力的裁决。由于仲裁委员会处于严格的中立地位,其作出的裁决具有很强的社会公信力,并且仲裁是当事人自愿作出的选择,有利于消除当事人之间的矛盾。但是我国实行“或裁或审”的原则,当事人一旦选择通过仲裁方式解决纠纷,就不得再向法院提起诉讼(符合法定条件的除外),因此在选择仲裁之前,双方当事人都应作充分考虑。
5、向人民法院提起诉讼。虽然我国目前还没有明确规定业主大会、业主委员会的法律地位,但是在司法实践中,为了维护业主的合法权益,各地基本上确认了业主委员会的诉讼主体地位。当无法通过上述四种方式解决争议时,业主委员会可以就物业管理交接纠纷向法院起诉物业管理公司,由法院依法作出判决。相应的,物业管理公司也可以起诉业主委员会。

四、规范物业管理交接的立法建议
为了规范物业管理交接程序,减少物业管理交接纠纷的发生,我们必须尽快制定、完善相关立法,明确规定物业管理交接的程序和法律责任。
第一,在《物业管理条例》中明确规定物业管理交接期限,如规定原物业管理公司必须在物业服务合同终止后15日(或30日)内移交物业管理用房和资料,并撤离原物业区域;
第二,在《物业管理条例》中进一步完善有关法律责任的规定,加重对物业管理公司不依法移交物业管理用房、资料行为的处罚,如规定对不按规定移交物业管理用房、资料的物业管理公司,可以给与降低资质、吊销资质证书或营业执照等处罚;
第三,在《物业管理条例》中对物业服务合同终止时的有关事项如业主欠缴的物管费如何支付、物业管理公司代收代缴的水电费如何清算等问题作出明确规定。

文章原载于《现代物业》2004年第4期

论善意取得制度

王春胜


  善意取得是所有权取得的一种方式。善意取得制度是物权法上的一项重要制度。本文对善意取得的概念、价值基础、理论基础、理论渊源、动产善意取得的构成要件、不动产的善意取得、及善意取得的法律效果进行了阐述。以期对我国的物权法、民法典的建立尽绵薄之力,促进社会主义市场经济的发展。当前我国正在制定民法典,善意取得是所有权取得的一种方式,应当规定在物权法中。善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则,其有助于稳定社会经济秩序,维护正常的商品交换,能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。我国现行的民事基本法——《民法通则》虽尚未确认善意取得制度,但在我国司法实践中,却承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条指出:“第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益。”
  一、善意取得概述
  (一)善意取得的含义
  善意取得制度是物权法中的一项重要制度,关于善意取得制度的适用范围,主要有两种观点:一种认为善意取得制度仅适用于动产;另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看,善意取得制度仅适用于动产;但从价值基础和理论基础上看,善意取得制度适用于不动产亦无不可。动产善意取得,是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人,如买受人取得该动产时系出于善意,则取得该动产的所有权,原动产所有权人不得要求受让人返还原物。不动产善意取得,受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易,如受让人取得该不动产时系出于善意,则取得该不动产的所有权,原不动产所有权人不得要求受让人返还原物。
  按照法律的一般规则,只有所有权或受人之托、代他人处分的人才有处分或买卖财产的权利,无处分权的人处分他人之物,属于一种侵权行为,其所为的法律行为须于事后取得其权利或经该他人之承认,始生效力,而且,所有权具有追及性,可直接向买受人追回原物。但善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及,允许善意的买受人取得受让物的所有权,保护让与人与受让人之间已经完成的交易,这在一定程度上侵害了所有权人的利益。法律为何会作出这样的抉择呢?这就涉及到善意取得制度的价值基础、理论基础、理论渊源。
  (二)善意取得之价值基础
  善意取得制度,为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。其涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。保护静的安全即是对所有权给予绝对的保护,保护财产交易的动的安全即是对财产流转的保护。善意取得制度本质上是平衡所有权人利益和善意受让人利益的一项制度,一方面旨在一定程度维护所有权人的利益,保证所有权安全,保持社会秩序的平和稳定,另一方面又侧重维护善意受让人的利益,促进交易便捷和保护交易安全。当在保护真正的权利人与保护善意受让人之间发生冲突时,应当侧重于保护善意受让人。这样不仅有利于维护交易的安全,而且有利于鼓励交易;保护善意的受让人将使受让人形成一种对交易的合法性 、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待,这就对当事人从事交易形成了一种激励机制,使其对交易产生安全感,并能大胆地从事交易。保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济,并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行。在此种情况下,对真正权利人的利益的限制,亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他,他自己也应当承担不当选择的不利后果的意思。
  在市场经济条件下,若要求每一个进入市场进行交易的民事主体,都对财产的来源情况进行详细考察,无疑会滞缓交易进程,影响社会经济效益,不利于信用经济的建立,也会从根本上破坏市场经济的存在基础。在市场经济条件下,交易日益频繁、交易过程纷繁复杂,且交易越来越需要迅速快捷,因此不可能要求交易当事人在从事交易之前,花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态,了解交易的对方是否有权作出处分,否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会防碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要,应确立为民法典中的一项重要制度。
  (三)善意取得的理论基础
  就实质来看,善意取得制度,是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。法律为何要牺牲财产的静的安全以保护财产的动的安全呢?这便涉及到善意取得存在的理论基础的问题。关于善意取得存在的理论基础问题,许多学者从不同的角度提出了不同的看法,大致有以下观点:(1)取得时效说。时效制度,以时间及时间之经过为其构成要素,而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系,所以,时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。(2)权利外形说。占有人应推定其为法律上的所有者,故受让人有信赖之基础。(3)法律赋权说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。(4)占有效力说。善意取得系由于受让人受让占有后,占有之效力使然。大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果,即赞成权利外形说。
  善意取得是所有权取得的一种方式,所有权属于物权,物权是一种对世权,物权对世人的对抗是以对方知情为前提的。因此,物权必须具有向世人公开的手段,这就是占有和登记。动产物权的公示方法为占有;不动产物权的公示方法为登记。物权的变动以占有和登记为公示方法,当事人如果信赖这种公示而为一定的行为,即使占有和登记所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合,也不能影响物权变动的效力。占有仅对动产具有公信力,即动产的占有人即被推定为所有权人。第三人正是基于占有来判断无处分权人是所有人,因此信任他应有处分权而为交易行为的。受让人信任的基础是占有的公信力。对于不动产,只有登记证书才能表征所有权,标的物的转移占有并不移转所有权,只有经登记取得证书后才发生所有权移转的效力,但是,不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题,若不动产交易中第三人取得不动产时出于善意,从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发,应当允许第三人获得不动产的所有权。
  (四)善意取得制度的理论渊源
  一般认为,善意取得制度是近代以来以日耳曼法的制度设计为基础,又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件,从而得以产生发展起来的。
  在古代,调整无权转让关系的法律有两种不同的立法原则,即罗马法的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则;日耳曼法的基于“以手护手”观念,采纳的“所有人任意让他人占有其物的,只能请求该他人返还”的原则。罗马法的原则侧重对所有权人的保护,日耳曼法的原则侧重对受让人利益的保护。罗马法不承认善意取得制度,即使受让人为善意,所有权人也可对其主张所有物返还请求权。但罗马法并非完全无视受让人的利益,而是规定善意受让人可主张时效取得。日耳曼法认为一旦权利人将自己的财产让与他人占有,只能向占有人请求返还占有物,如占有人将财产移转给第三人时,权利人不得向第三人主张所有物返还请求权,而只能向转让人请求赔偿损失。善意取得制度虽源于日耳曼法“以手护手”的原则,但二者在制度设计上仍存在差异。日耳曼法“以手护手”原则采取的是限制所有权追及力之结构,而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意;善意取得制度采取的是使受让人取得所有权之结构,其目的在于积极地使受让人取得所有权,而非仅仅消极的限制原所有权人之恢复请求权。
  善意取得制度之所以源于日耳曼法,是因为在日耳曼法上占有与所有权并未严格区分,占有其物者即有权利,而对物享有权利的也必须占有物,因而受让物的占有者,可能取得权利,而有权利但却未直接占有其物时,其权利的效力也因之减弱。当动产所有权人以自己的意思,将动产托付于他人而由他人直接占有时,所有权人权利的效力减弱,一旦直接占有人将动产让与第三人,所有人就无从对该第三人请求返还。善意取得制度之所以不能追溯到罗马法,是因为在罗马法上所有权概念出现较早,占有和所有权是两个相互独立的概念,所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。
  二、动产善意取得的构成要件
  在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中,应将善意取得制度规定如下构成要件:
  (一)受让人须为善意
  善意取得中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态,这种状况很难为局外人得知,因此,确定受让人是否具有善意,应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让,则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的,至于以后是否为善意,并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意,则可以推定其接受财产时为恶意。
  (二)受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权
  善意取得制度是为保护交易安全而设定的,只有在让与人和受让人之间存在交易行为时,法律才有保护的必要;适用善意取得制度,除要求交易行为中让与人无处分权外,必须具备法律行为的其他一切生效要件,如该交易行为本身无效或可撤销,则不能发生善意取得。
善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产,在许多情况下,本身就表明该动产的来源可能是不正当的,此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的;同时,受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失,受让人应返还该动产。
  (三)受让人须实际占有由让与人转移占有的动产
  所谓动产占有之转移,包括四种情形:现实交付,简易交付,占有改定,返还请求权之让与。现实交付,即直接占有的转移。简易交付,即受让人已经占有动产,则于物权变动的合意成立时,视为交付。占有改定,即动产物权的让与人与受让人之间特别约定,标的物仍然由出让人继续占有,这样,在物权让与的合意成立时,视为交付,受让人取得间接占有。返还请求权让与,即动产由第三人占有时,出让人将其对第三人的返还请求权让与受让人,以代替交付。在现实交付及简易交付场合,因受让人都已直接占有动产,其可基于善意取得制度取得动产权利,自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交易时,基于上述善意取得之价值基础的考虑,不宜支持占有改定方式下的受让人取得所有权。可见,只有当受让人实际占有该动产时,才适用善意取得。
  (四)客体物须为(以交付为物权的公示方法的)动产
  动产,是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则,登记为例外。以登记为公示原则的动产,如航空器、船舶等,适用不动产善意取得制度的规定。
  自近代以来,物被区分为占有委托物与占有脱离物,这通常是各国建立善意取得制度的前提。占有委托物,指基于租赁、保管等契约关系,由承租人、保管人等实际占有的、属于出租人、委托人所有的物。简言之,它是基于真正权利人的意思而丧失占有之物。占有脱离物,是非基于真正权利人的意思而丧失占有之物,如盗品、遗失物等均属占有脱离物。占有脱离物原则上不发生善意取得,而占有委托物则相反,原则上得发生善意取得。这样规定同样是基于上述善意取得之价值基础的考虑。
  (五)让与人须为无处分权人
  无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人,则其转让为有权行为,不欠缺法律依据,自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度,两者完全不可分割。无权处分是善意取得的前提,而善意取得则主要适用于无权处分行为。当真正的权利人拒绝追认时,如果有偿交易行为中的受让人是善意的,无权处分的合同仍然有效,受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。
  (六)让与人须为动产的占有人
  善意取得中,因受让人为善意受让占有,故须有让与人占有可资信赖,始有善意之可言,让与人若非动产占有人,就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可,而不以对动产的直接占有为必要。换言之,即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有,也无不可。
三、不动产善意取得
关于善意取得制度是否适用于不动产,各国立法规定不一,并且在理论研究方面,学者亦存不同见解。主要有否定说和肯定说,否定说虽然都反对不动产的善意取得,但其各自反对的理由并不相同;持肯定说的学者虽然都承认不动产的善意取得,但其对不动产善意取得的依据存在分歧。我认为善意取得制度亦可适用于不动产,不动产的善意取得主要发生于以下两种情况:第一种情况是,共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋的,受让人在善意时即可取得所有权。第二种情况是,不动产登记瑕疵,受让人信赖此发生的不动产所有权转移。
  如上所述,善意取得制度是以日耳曼法的制度设计为基础,又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件,从而得以产生发展起来的。日耳曼法的“以手护手“原则注重权利的外观,该原则虽然并未蕴含交易安全的理念,但却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要,因而显示了极强的生命力。善意取得适用于不动产是由于第三人信任不动产的表征手段——登记所致,登记与占有都具有表征权利的功能。由于我国目前的登记制度较为混乱和不规范,登记的程序和审查制度也尚待改进,我国不动产登记中的错漏在所难免,为保护不动产交易的安全,我国将来的物权立法中应当确立不动产的善意取得制度。各国立法对善意取得制度是否适用于不动产存在差异,主要原因在于各国的不动产登记制度不同。采形式审查主义的国家,善意取得制度一般不适用于不动产;采实质审查主义的国家,善意取得制度一般适用于不动产。这是因为采形式审查主义的国家,对于登记的申请,只进行形式上的审查,至于登记证上所载权利事项有无瑕疵,则不予过问,这样的公示不具有公信力。采实质审查主义的国家的登记具有公信力,依公示公信原则,只要无异议登记,即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符,因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人,其所得的利益仍受法律保护。我国对不动产登记实行的是实质审查主义,所以,我国应建立完善的不动产善意取得制度。不动产善意取得的构成要件,基本上与动产相同。不动产善意取得须受让人信赖登记证书而与让与人交易,事后真正的权利人主张该买卖行为无效,受让人可主张善意购买而取得所有权。不动产的买卖必须具有一般不动产买卖的形式要件,即必须缔结不动产买卖合同、交付标的物并进行过户登记。只有履行完登记手续的善意受让人才可以取得所有权,在这里登记的作用相当于动产的交付。
  四、善意取得的法律效果
  善意取得制度涉及三方当事人,即原所有权人,让与人和受让人。在符合以上善意取得制度的构成要件的情况下,即可适用善意取得制度,下面将适用善意取得制度产生的法律效果分述如下:
  (一)让与人与受让人之间
  基于善意取得制度的适用,受让人取得让与人转让的交易财产的所有权。让与人和受让人应履行所有权转移的权利和义务,受让人应支付价款,让与人应协助将交易财产的所有权移转于受让人。让与人不得再依自己无处分权或依所有权人追索或索赔,而请求受让人返还财产。
  (二)原所有权人与受让人之间
  基于善意取得制度的适用,善意受让人取得让与人出让的财产的所有权,原所有权人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。
  (三)原所有权人与让与人之间
  原所有权人与让与人之间的法律关系,有如下几种情况:
  第一种情况原所有权人与让与人之间原来存在合同关系,如当事人之间存在着租赁、保管等合同关系的。原所有权人可主张让与人承担违约责任,也可向让与人主张不当得利返还请求权,还可以依侵害其所有权而主张侵权损害赔偿,此时请求权发生竞合,原所有权人可选择适用。第二种情况原所有权人与让与人之间原来不存在合同关系,如让与人是基于盗窃、拾得遗失物而取得财产的。原所有权人可向让与人主张侵权责任的承担,也可向让与人主张不当得利返还请求权,此时请求权发生竞合,原所有权人可选择适用。