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也谈强行索回赌资行为应如何定性
——与刘四根同志商榷

江西省吉水县人民法院 肖 晖


[案情]
2004年1月3日,被告人王某与李某等人一起在宾馆赌博。被告人王某输掉了2万元赌资，李某赢了其中的1.5万元。第二天，被告人王某听说李某在赌博中出“老千”做假，便找到李某，责问李某在赌博中做假，骗取了自己的1.5万元，要求李某归还。李某否认在赌博中作假，不同意还钱。后来王某又多次听说李某在赌博中出“老千”作假，因此他更相信李某骗了他的钱。2月5日，被告人王某和被告人许某、谢某一起喝茶，王说自己赌博输给李某1.5万元，李某在赌博中做假。于是三被告人乘车来到宾馆找到李某，指责李某赌博作假，一定要李某归还1.5万元，遭到李某的拒绝。三被告人便对其进行殴打。李某被打后，即打电话叫人送来1.5万元现金，交给了王某。拿到钱后，三被告人一起乘车离开宾馆。经法医鉴定，李君受损伤为轻微伤甲级。
[分歧]
本案在处理中存在二种不同的意见：
第一种意见认为，三被告人的行为不构成犯罪。理由是：三被告人主观上无非法占有他人财产的故意，只是在索回王某在赌博中被骗取的赌资，其索要财物的对象特定、数额特定，不具备犯罪构成的主观要件。客观上虽然他们采取了殴打等不正确的手段，但对被害人并没有造成较大的伤害，不具备犯罪构成的客观条件。但可按治安管理处罚条例进行处罚。
第二种意见认为，三被告人的行为构成抢劫罪。理由是：三被告人主观上具有非法占有他人财物的目的；客观上三被告人当场使用了暴力殴打的手段，迫使李某当场交出1.5万元的行为。
[点评]
笔者同意第一种意见
判断某一行为是否构成犯罪，应结合某一具体犯罪的构成要件来判断，只有同时符合主体、客体、主观目的、客观表现这些具体构成要件才能成立犯罪。具体到本案三被告人的行为是否构成犯罪，即是否具备犯罪构成的四个构成要件。两种意见在本案的主体、客体及客观表现三个方面均不存在争议，根本分歧在于被告人的主观目的是否非法占有。如被告人具有非法占有的目的，则其行为就构成抢劫犯罪，如不具有非法占有的目的，则其行为就不构成犯罪。本案中被告人是否具有非法占有的目的，持第二种意见的人认为本案所涉款项1.5万元是被告人王某事用来赌博并输给李某的，将其定性为赌资是没错的。而赌博是法律禁止的行为，作为赌资在法律上更是不予保护的，所以，这1.5万元不论李某是采取欺骗的手段获取，还是正常赢得，三被告人要回这1.5万元赌资是没有法律依据的，因此三被告人的行为在客观上具有违法性，同时在主观上也具有了非法占有的目的。由于三被告人使用了殴打等暴力行为，所以构成了抢劫犯罪。这种由客观行为上的违法性推定主观上具有非法占有的目的，虽然从表面上看似合理，但却违背了犯罪构成的客观规律。我们既不能从一个人的主观目的是否合法来判断其由此所为行为的性质；更不能从一个人的客观行为的性质简单的推定指导其行为的主观目的是否合法，而应综合全案进行分析。非法占有的目的是指行为人在主观上具有将他人占有的财产通过非法手段据为已有的故意，本案被告人王某在主观上认为其所输的1.5万元系李某采取欺诈手段获得的，他向李某索要该款的目的和动机是拿回自己被骗的财物，这与非法占有存在本质的区别。虽然本案所涉款项具有一定的特殊性，但也仅应作为如何处理这笔款项的依据，而不能以此来认定被告人的主观上具有非法占有的目的。综上，笔者认为本案三被告人由于在主观上不具有非法占有的目的，因此其行为不构成犯罪。



山东省威海市人民政府


威海市集体“四荒地”租赁承包暂行规定


（1998年4月28日 威海市人民政府令第25号发布）

第一条 为了合理开发利用“四荒地”，规范“四荒地”租赁承包行为，保护“四荒地”所有者和开发经营者的合法权益，根据《中华人民共利国土地管理法》、《中华人民共和国农业法》等有关规定，结合我市实际，制定本规定。
第二条 凡在本市行政区域内租赁承包“四荒地”的单位和个人，均须遵守本规定。
第三条 本规定所称“四荒地”，是指属村集体经济组织所有的荒山、荒沟、荒滩、荒水等未利用的土地。
本规定所称“四荒地”租赁承包，是指“四荒地”所有者（以下统称发包方）将“四荒地”的开发经营权在一定年限内租赁承包给开发经营者（以下统称承包方），由承包方向发包方交纳租赁承包金或履行约定义务的行为。
承包方对承包的“四荒地”只有开发经营权，没有所有权。
第四条 村集体经济组织内部成员和该经济组织外的单位和个人，均可依照本规定取得“四荒地”的开发经营权。在同等条件下，本村集体经济组织内部成员有优先承包权。
第五条 “四荒地”发包方应根据土地利用规划，本着经济效益、让会效益、生态效益相结合的原则，制定“四荒地”租赁承包方案，经村民会议或村民代表会议讨论通过后，由镇人民政府审核批准，并报县级市（区）人民政府土地管理部门
备案。方案应规定“四荒地”的规划用途、使用范围、承包期限、承包条件、承包方式等内容。
第六条 “四荒地”租赁承包前，发包方可委托具有评估资质的机构或县级市（区）人民政府有关主管部门对拟租赁承包的“四荒地”价格进行评估，评估结果经发包方认可后，作为租赁承包的底价。
第七条 租赁承包“四荒地’，应采取拍卖、招标的方式进行。不具备拍卖、招标条件的，可采取协议方式进行。
第八条 以拍卖方式租赁承包“四荒地’的，由发包方发出拍卖公告，负责向竞价者提供拟租赁承包“四荒地”的有关情况及承包条件等，按公告规定的拍卖时间，组织竞价者进行公开竞价。价高者获得“四荒地”的开发经营权。
第九条 以招标方式租赁承包“四荒地”的，由发包方发出招标通告或招际通知书，负责向投标者提供拟租赁承包“四荒地”的有关情况及承包条件等，待投标者按规定投标后，组织有村民代表参加的评标小组，对有效标书进行评审，确定中标者。
第十条 以协议方式租赁承包“四荒地’的，由有意承包者提出“四荒地”租赁承包申请；经村民会议或村民代表会议讨论后，由发包方确定承包者。
第十一条 租赁承包“四荒地”时，发包方应与承包方签订租赁承包合同（以下简称承包合同）。合同内容主要包括“四荒地”的位置、面积、用途、使用期限、承包金额及支付时间和方式、双方的权利和义务、合同终止时地上附着物处置方式、违约责任、合同生效条件及双方应约定的其他事项等。
承包合同应经农业承包合同管理机关鉴证。
在承包期限内，经双方协商同意可以终止承包合同。
第十二条 承包方应在承包合同签订之目起15日内，持承包合同到所在县级市（区）人民政府土地管理部门办理土地登记手续，领取《集体土地使用证》。
第十三条 “四荒地”租赁承包金，可依照合同约定由承包方按年交纳，也可依照合同约定由承包方分期缴纳或一次性交纳。
第十四条 “四荒地”租赁承包期最高年限为50年。在租赁承包则限内，承包方因病或因故死亡的，其承包经营权可以继承。
第十五条 在承包期内，发包方不得随意解除承包合同，收回“四荒地”开发经营权；违约的，承包方有权要求发包方按合同约定支付违约金或赔偿经济损失。承包方应按承包合同约定开发利用“四荒地”；违约的，发包方有权依据承包合同的规定，责令其支付违约赔偿或依法收回“四荒地”的开发经营权。
第十六条 承包方在开发利用“四荒地”时，禁止下列行为：
（一）在25度以上的陡坡上开荒种植农作物；
（二）破坏周围道路、林木、农田水利设施及水土保持设施；
（三）将“四荒地”改作非农用途；
（四）法律、法规、规章规定禁止的其他行为。
第十七条 在承包期限内，非农业建设需征用已租赁承包的“四荒地’时，发包方和承包方必须服从，并终止或调整承包合同，用地者应根据国家有关规定和承包方投入情况，给予补偿。
第十八条 承包合同在执行中发生争议的，由争议双方协而解决；协商不成的，可由合同鉴证机关协调解决，也可直接向有管辖权的人民法院起诉。
第十九条 “四荒地”的开发经营权．经发包方同意可以依法转让、转租、抵押。
第二十条 “四荒地”转让；是指承包方经过买卖、赠与或其他合法方式将“四荒地”的开发经营权转移给他人的行为。
“四荒地”转让，当事人双方应当签定转让合同。原承包合同及登记文件中所载明的权利、义务随之转移。新的承包者应履行原承包合同规定的义务，并享有原承包合规定的权利。
“四荒地”转让时，当事人双方应在转让合同签定之日起15日内持发包方同意转让的书面证明、承包合同、转让合同等资料到原登记机关办理变更登记，换领《集体土地使用证》。
第二十一条 “四荒地”转租，是指承包方将“四荒地”的开发经营权，以一定条件出租给承包人，由承租人向承租方履行约定义务行为。
“四荒地”转租，当事人双方应当签订转租合同，转租合同不得违背国家法律、法规和承包合同的规定。“四荒地”转租时，当事人双方应在转租合同签订之日起15曰内持发包同意转租的书面证明、承包合同、转租合同等资料到原登记机关办理登记，由承租人领取《集体土地他项权利证明书》。
“四荒地”转租后，承包方必须继续履行原承包合同。
第二十二条 “四荒地”抵押，是指抵押人将“四荒地”的开发经营权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。
“四荒地”抵押时，抵押人应委托具有估价资质的评估机构或县级人民政府有关主管部门对“四荒地”价格进行评估，经所在县级市（区）人民政府土地管理部门会同有关主部门确认后，与抵押权人签订抵押合同，并在合同签订之日起15日内持发包方出具的同意抵押的书面证明、承包合同、抵押合同等资料，到原登记机关办理抵押登记手续。由抵押权人领取《集体土地他项权利证明书》。
第二十三条 “四荒地”租赁承包期限届满，承包合同随即终止，由发包方收回租赁承包的“四荒地”，地上附着物按合同的约定处置。
收回的“四荒地”，由发包方重新发包。在同等条件下，原承包方有优先承包权。
第二十四条 租赁承包“四荒地”获取的租赁承包金归“四荒地”所属的集体经济组织所有，专户储存。主要用于土地开发、中低产田改造、农田水利设施建设等。
镇农村经济管理机构应对租赁承包金金的使用情况进行监督检查。
第二十五条 租赁承包“四荒地”按国家和省规定享受以下优惠：
（一）对开发“四荒地”用于粮、油、菜生产的，3年内可免征农业税，并免交定购任务和各种提留；
（二）对开发“四荒地”用于农业特产品生产的，自有收入起1至3年内可免征农业特产税。
对开发经营“四荒地”取得显著成绩的单位和个人，由有关主管部门给予表彰或奖励。
第二十六条 镇集体经济组织所有的“四荒地”由所在镇人民政府或其授权的机构参照本规定买行租赁承包。
国有“四荒地”由县级市（区）人民政府土地管理部门参照本规定实行租赁承包。
第二十七条 本规定由威海市土地管现局负责解释。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。