日本可选择式公司治理结构的基本特征
国浩律师集团（上海）事务所 俞 文
众所周知，在世界各国公司治理结构的模式中，主要有以英美法为代表的一元制结构和以德国法为代表的二元制结构。简单地说，所谓一元制结构，就是公司的业务执行机关董事会与监督机关监事会合而为一，只设董事会，而在董事会之下选任最高执行长官（CEO）负责经营，设立以独立董事构成的监督委员会履行监督职责。二元制结构则是将业务执行机关的董事会与监督机关的监事会分立，使其职责分明，各司其职。二者的优劣，可以说仁者见仁，智者见智。二元制着重于监督的独立性，而一元制强调的是监督的及时性以及及时监督之下的经营的高效率。不过，从采用两种不同治理结构的代表国家的实际效果来看，二者很难分出伯仲，可以说有异曲同工之妙。事实上两种模式确实也有趋同的倾向。或许正因为如此，目前采用这两种不同治理结构的国家中间并没有哪一个国家要放弃自己的模式而改用另一模式的动向。
不过，倒是有些国家为了能两种治理结构都“为我所用”，就将两种模式同时规定在法律中，允许公司通过章程选择其中的一种模式作为公司的治理模式，这就是所谓可选择式公司治理结构模式。法国是这种模式的代表。①日本从2004年开始也走上了与法国一样的路，只是日本的可选择式治理结构中的一元制和二元制自有特色。
日本公司法向来被认为是当年中国制定公司法时的主要参照，因此，本文希望通过考察日本可选择式公司治理结构的采用背景和特点，以期找到可供我们借鉴的有启示意义的东西。
一、 日本二元制结构的特征和2002年商法修改
介绍日本二元制公司治理结构内容的文章国内报刊上已有很多，在此毋庸赘述，但为了下文论述的需要，还是有必要简要介绍其基本特征。
尽管日本现行商法自1898年制定以来经过数十次修改，但二元制的公司治理结构基本未变。根据日本商法的规定，公司的机关由股东大会、董事会和监事会（资本金在5亿日元以上或者负债总额在200亿日元以上的大公司）构成。股东大会最主要的职责之一是选任董事和监事；董事会由代表董事和一般董事构成，代表董事具有业务经营权，且可以不限于一人，董事会具有业务决策权，同时具有监督代表董事和其他董事的权利；监事会至少由3人监事组成，其中必须有独立监事和由监事互选出的常勤监事。
日本学者普遍认为，二元制结构中董事会的构成特点源于美国法，是在日本原有的公司治理结构上嫁接了美国法关于董事会的规定，其目的就是希望通过强化董事会对代表董事的监督权而提高监督效果。但是这一做法也受到一部分学者的批判，认为这一做法不但没有实现原来的设想，相反由于董事会既作为业务的决策机关又作为业务的监督机关，结果导致董事会与监事会的职责发生重叠，使二者职责不清；同时被监督者的代表董事又是监督机关的成员，这样不可避免地出现了自己监督自己的矛盾。②而美国公司法上董事会的基本特征是，董事会的成员必须有一半以上的独立董事，且董事会下设的监事委员会、提名委员会、报酬委员会等也必须由一半以上的独立董事构成，各委员会各司选任、监督CEO之职。
另一方面，包括中国国内许多学者在内，许多人常常将日本的二元制与德国模式相提并论，甚至将二者混为一谈。其实，二者也有本质上的区别。主要表现在，德国的公司治理结构的最主要特征是监事会的共同参加制度，即监事会中职工监事的人数至少占一半，并且董事会中必须至少有一名职工董事；同时，董事的选任权不在股东大会而在监事会，且必须是通过监事会的绝对多数选任。这就决定了德国的监事会不像日本的监事会是与董事会并列，而是凌驾于董事会之上，从而保证了监督的有效性。而日本的监事会则是被置于与被监督者董事会同等甚至是下位的位置上，而被监督者代表董事则居于公司权力的最高点，因而监督缺乏制度机制。
日本二元制结构的上述特点，其实既有德国二元制的基本特征，又有美国法的影子，正因如此被日本有的学者认为是一个折衷型模式，是一个似是而非的东西。这与当初希望通过将两种模式的长处经过嫁接处理而达到效果相长的愿望背道而驰，从结果来看不论是业务执行的效率性还是监督的有效性效果都并不明显。究其原因，日本企业文化中终身雇用制、公司总经理位居公司权力顶点等特点成为二元制治理结构作用发挥的不可逾越的障碍。正因如此，日本学者普遍认为，通过修改公司法对二元制结构的改进已经达到了极限，必须另辟蹊径，导入一元制公司治理结构。
进入上世纪80年代以后，由于美国经济的持续景气，英美法的一元制模式也受到关注和青睐，甚至可以说成了世界各国纷纷效仿的对象。日本也不可避免的受到了这一风潮的影响。特别是上世纪90年代以后泡沫经济的破灭，使得日本国内开始出现直接引进英美法的一元制模式的呼声。在这种背景下，从2000年起日本法务省提出为确保公司治理的实效性、适应高度信息化社会的现实、改善企业融资的手段、对应企业经营活动的国际化的角度出发，开始审议公司法修改问题。2002年2月提出了商法部分修改要纲，并于同年5月得到国会通过，2003年4月开始施行。在这个要纲中规定，大公司可以在公司章程中选择适用设置委员会的公司治理结构，所谓设置委员会的公司治理结构就是英美法的一元制结构。从此，在公司治理的模式选择上，大公司有了更大的余地，既可选择原有的二元制结构，也可以选择一元制结构。③
二、日本一元制结构的基本特征
按照商法部分修改要纲的规定，大公司在章程中可以选择设置委员会的公司治理结构。在这种结构中，只设董事会，不设监事会。董事会下设提名委员会、监督委员会和报酬委员会，分别由3人以上的董事组成，且半数以上必须为独立董事。同时，由董事会选任的执行官或代表执行官进行业务经营管理。这样，董事会不仅具有业务经营的决策权，同时具有对执行官或代表执行官的监督权。具体包括：①决定公司经营方针、②决定为履行监督职责必需的事项、③执行官为多人的情况下决定执行官的业务分管以及与业务指挥命令有关的事项、④决定成立各委员会、⑤选任和解任执行官、⑥决定代表执行官以及共同代表执行官、⑦审议资产负债表、损益表、营业报告、利润分配方案及其明细表、⑧审议对受到公司章程约束的股份转让以及决议未通过的情况下决定优先收购权、⑨决定股东大会的召开、⑩决定提交股东大会的议案的内容、⑪召开董事会以及确定应通知的董事名单、⑫承认董事或执行官与公司的关联交易以及行使介入权、⑬承认董事或执行官与公司的利益冲突交易、⑭在新股预约权受到限制时对新股预约权转让的承认、⑮决定年中分红等。
同时，各委员会的权利分别为：提名委员会主要审议股东大会对董事选任或解任的提案；监督委员会主要对董事和执行官的业务执行情况进行监督，审议股东大会提出的聘请或解聘审计机构以及关于不再续聘审计机构的提案；报酬委员会决定每个董事和执行官的报酬。
而执行官的权利来自董事会的授权，主要决定上述董事会权利以外的事项。按照规定，公司必须选任代表执行官，且执行官的权利不得委托给董事。
从董事会、各委员会以及执行官三者的关系来看，在这种一元制结构下，公司的业务执行权大幅度地由董事会移交给了业务执行官，使业务执行的速度和效率大大提高，而与此同时，为了强化对业务执行官的监督，将业务执行官的选任和解任权留在董事会，这样除了可以发挥董事会自身的监督职能，同时又可以通过设置的各委员会对业务执行官进行监督。从各委员会的成员均是由组成董事会的董事组成这一点来看，各委员会是董事会的内部组织；但从各委员会的委员必须是由半数以上的独立董事组成，并且各委员会分别有不同的权限这一点来看，各委员会又保持了各自的独立性。董事会的权限通过各委员会行使的同时，为加强二者的紧密联系，又要求各委员会必须及时地向董事会报告各自的工作情况。上述种种规定，再加上监事会委员具有的单独监督权、禁止监事会委员与执行官的兼任、禁止董事进行具体业务经营等机制设计，使得董事会、各委员会以及执行官三者之间既能独立行使各自的权利，又能互相协作，紧密联系，达到既能决策迅速又能监督及时的效果。所以，在日本这一治理结构不但受到各方好评，也被给予厚望。可惜的是，由于日本商法修改案实施不久，这一治理结构到底实际效果如何尚难做出判断。
三、日本商法修改给我们的启示
我国公司法实施以来已经有十多年的历史，这十多年来大公司特别是上市公司连续不断的违规事件和丑闻事实上说明，我国公司法中所设定的公司治理结构上存在着严重的制度缺陷。对此，国内报刊上指出这一缺陷并提出完善意见的专家学者的论述已有许多。不过，需要强调的是，我国公司治理结构中存在的缺陷并不是采用了哪一种治理结构的问题，也并不仅仅是由于立法技术上的不足。正如前文所述，不论是公司治理结构的一元制还是二元制，从实际效果上来看并没有优劣之分，相反，二者殊途同归，异曲同工。问题的关键是，如何将两种典型的治理结构与本国的企业文化、历史、政治背景、社会情况以及国民特征结合起来，创造出一种符合本国特色的治理结构来。也就是说，公司治理结构所涉及到的问题并不仅仅是公司的管理机构的安排和权利分配的问题，还会与一国的政治经济制度、历史、企业文化以及国民道德等其他诸多问题紧密相关。日本商法修改的历史提示我们，我们在完善公司法时，需要更加深入地研究我国的历史、企业文化以及国民道德，而不是只停留在技术层面的到底是选择一元制还是二元制的争论上，虽然在技术上使法律更完备、更具体也非常重要。因此，在完善我国公司治理结构时，除了提高立法技术以外，还要重视以下问题：
第一， 董事以及高级管理人员的诚信和忠实义务是公司治理结构的一项重要内容。董事以及高级管理人员的诚信和忠实义务的履行情况是与其道德水平有直接关系的，而发达国家的公司治理结构的制度设计是以其国民的普遍道德水平作基础的，因此，设计符合我国国情的公司治理结构需要客观地认识目前我国企业高级管理人员的职业道德状况。在立法上要细化董事以及高级管理人员的责任和义务内容，加大对其违法行为的处罚力度。
第二， 众所周知，公司治理结构中的董事会、监事会以及股东大会的权利分立来源于早期的三权分立的民主政治思想。可以说，公司治理结构本身就是民主政治的缩影。因此，提高公司治理水平需要提高企业管理人员的民主管理企业的意识。换句话讲，提高全社会的民主政治思想对提高公司治理水平具有重要意义。
第三， 公司治理问题不仅仅是公司法的问题，还涉及到刑法、民法以及其他部门法，也就是说，任何一个国家的公司治理的水平与其整个国家的法制水平紧密相关。我们不能指望仅仅靠完善公司法而提高公司治理水平。因此，完善我国公司治理结构需要同步完善其他相关法律法规，全面提高立法水平。
文化部关于印发《文化市场稽查人员岗位规范》、《基层文化市场稽查队长岗位规范》和《文化市场稽查人员培训与考核大纲》的通知
文化部
文化部关于印发《文化市场稽查人员岗位规范》、《基层文化市场稽查队长岗位规范》和《文化市场稽查人员培训与考核大纲》的通知
1995年4月9日，文化部
为加强文化市场稽查机构和队伍建设，推动文化市场稽查人员的岗位培训工作，文化市场管理局会同教育司、人事司制定了《文化市场稽查人员岗位规范》、《基层文化市场稽查队长岗位规范》和《文化市场稽查人员培训与考核大纲》，现印发给你们，请认真贯彻执行。
文化市场稽查人员岗位规范
一、岗位职责：
1、宣传、贯彻国家有关文化市场管理的法律、法规和规章。
2、依法对文化经营单位和文化经营活动进行监督和检查。
3、依法制止和查处违法经营活动。
4、了解和掌握文化市场的动态，及时向上级反映和汇报。
二、岗位要求：
（一）政治思想
1、学习和掌握中国特色的社会主义理论，自觉贯彻执行党的各项路线、方针、政策。
2、热爱党、热爱国家、热爱本职工作。
3、有为党和人民事业无私奉献的精神，勇于克服困难，不畏艰难。
4、公正廉洁，遵守职业道德，自觉接受领导和群众的监督。
（二）基础知识和职业技能
1、专业培训：接受过文化行政部门组织的岗位培训，并获得《中华人民共和国文化市场稽查证》。
2、政策法规：掌握文化市场管理的各项政策，掌握与文化市场稽查工作相关的法律、法规、行政规章及地方性法规。
3、专业知识：掌握《文化市场稽查暂行办法》所规定的各项工作规定，明确文化市场稽查工作的性质、任务、对象和范围，正确认识文化市场稽查人员的权利与义务、职责与权限。
（三）工作能力
1、具备向经营者宣传党和国家有关文化市场的政策法规的能力。
2、具备调查、取证、鉴别违禁物品、使用通讯及交通工具的能力。
3、具备制作《现场检查记录》和《案件调查报告》等文化市场执法文书的能力。
4、具备做好与文化市场稽查工作相关部门的协调工作能力。
5、具备在非常情况下妥善处理和解决问题的能力。
（四）身体健康，能胜任紧张艰苦的工作。
基层文化市场稽查队长岗位规范
一、基本职责
1、贯彻、执行党和政府关于文化市场管理方针、政策，在当地文化行政部门的领导下，严格依照法律、法规、文化部规章和地方性法规，领导本地区的文化市场稽查工作；
2、针对本地区文化市场发展、变化的实际情况，制定稽查机构的工作计划及各项规制度；经文化行政管理部门批准，负责组织实施。
3、组织对本地区文化市场的日常检查和案件调查工作，执行文化行政部门做出的行政处罚决定。
4、调查研究本地区文化市场中非法活动和违章行为的发生特点，向文化行政部门提出加强文化市场管理的对策和建议。
5、做好队员的思想政治工作，搞好勤政廉政建设；组织专、兼职人员的培训与考核，不断提高全体稽查人员的政治、业务素质。
6、定期向上级文化市场稽查机构报告工作，并与相关执法部门沟通情况。
7、做好对下级文化市场稽查机构的业务指导和执法监督工作。
8、组织完成本地文化行政部门和上级稽查机构交办的具体任务。
二、岗位要求
（一）政治思想
1、学习和掌握中国特色的社会主义理论，自觉贯彻执行党的各项路线、方针、政策。
2、具有实事求是的思想品质，严谨的工作作风，为党和人民的事业无私奉献的精神，不怕艰苦，不畏艰难。
3、公正廉洁，敢于坚持原则，不以权谋私，自觉接受领导和群众的监督。
4、热爱本职工作，具有强烈的事业心和责任感，模范遵守职业道德。
（二）文化专业知识
1、学历：具有大学专科以上学历或同等学历。
2、专业培训：接受过省级以上文化行政部门组织的岗位职务培训，并取得文化部颁发的《文化市场稽查队长岗位资格证书》。
3、政策法规：掌握关于文化市场管理的各项法律、法规、行政规章及地方法规，并熟悉行政执法、行政复议和行政赔偿的有关法律规定。
4、专业知识：熟悉文化市场各门类的经营特点和管理规律，了解国内外文化市场发展动态及变化趋势，熟悉本地文化市场的结构、布局、档次等情况，掌握文化市场稽查的程序性规定。
5、相关知识和技能：了解现代市场管理学、心理学的一般理论，掌握与文化市场稽查相关的其它知识和管理手段。
（三）工作能力
1、理解判断能力：正确理解党和国家的方针、政策，准确运用国家的有关法律、法规，并能联系本地文化市场稽查工作的实际情况，及时妥善地解决文化市场中出现的各种问题。
2、组织领导能力：具有较强的业务和行政管理能力，能够正确指导稽查队开展各项工作，积极、主动做好与相关执法部门的协调工作，巩固文化市场稽查队在文化市场执法中的主体地位。
3、决策能力：善于综合分析文化市场中的各种信息，对重大突发性案件能正确作出决策，及时果断地处理。
4、社会活动能力：深入实际，广泛接触文化经营者，并与相关部门建立默契的合作关系，求得社会各界的支持，树立文化市场稽查队良好的形象。
5、语言文字和口头表达能力：具有较好的语言文字水平和较强的语言表达能力，熟悉文化市场执法文书的处理程序。
（四）工作经历
1、从事文化市场管理工作三年以上；
2、担任相关领导职务二年以上并成绩突出者；
（五）身体健康，能胜任紧张繁重的工作。
文化市场稽查人员培训与考核大纲
培训目标
按照《文化市场稽查人员岗位规范》和《基层文化市场稽查队长岗位规范》的要求，通过岗位培训，全面提高文化市场稽查人员的政策理论水平，使之掌握文化市场行政执法知识和实际工作技能，达到依法执法、管好文化市场的基本要求。
培训内容
第一部分 关于文化市场管理政策法规的培训
第一节 文化市场概述
文化市场是指文化产品和文化服务活动以商品形式在流通领域中进行交换的场所。目前我国文化市场包括营业演出、文化娱乐、美术品经营、文物流通、电影发行放映、音像制品经营、书报刊经营、经营性文化艺术培训和对外文化交流九大门类。
文化市场的发展必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向。
文化市场的功能和作用。
努力提高人民群众的文化娱乐消费层次。
把握文化市场发展中社会效益和经济效益的关系。
加强政府文化部门对文化市场发展的宏观调控。
第二节 文化市场管理
文化市场的宏观管理。文化市场的调查和预测；制定管理工作的规范性文件；严格执法；培训管理人员和文化经营者；完善文化市场管理体制。
文化市场的微观管理。正确行使审批权；对文化经营活动的监督检查；协调有关方面，共同搞好文化市场。
文化市场管理的原则是尊重规律与开发引导相结合；市场开放与科学管理相结合；社会效益与经济效益相统一；宏观调控与微观搞活相统一。
文化市场的归口管理与分级管理。
文化市场管理的行政手段、经济手段和法律手段。
文化市场管理机构。文化市场稽查机构。
文化市场管理和稽查队伍的思想建设、组织建设和业务建设。
第三节 娱乐市场管理
当前我国文化娱乐市场发展的现状。
营业性歌舞娱乐场所的管理。
营业性台球、电子游戏机娱乐场所的管理。
第四节 演出市场管理
国营演出公司的性质和作用。
营业演出经纪机构。
临时组（台）团管理。
个体和业余演（职）员参加营业性演出的管理。
营业演出合同的签定与管理。
演出管理证件的核发与管理。
第五节 文物市场管理
在我国文物市场上，文物商品的主要来源。
国家对文物商店的文物收购和销售的规定。
国家对文物复制品、仿制品的销售规定。
国家对开展文物内销业务的具体要求。
国家对允许拍卖的文物的具体规定。
第六节 美术市场管理
美术品和美术品经营活动。
美术品收售单位和美术品拍卖单位。
美术品比赛、展览、展销和拍卖活动的管理。
美术品鉴定的具体规定。
第七节 音像市场管理
音像市场管理体制。
音像制品批发活动的管理。
音像制品零售活动的管理。
音像制品出租活动的管理。
音像制品营业性放映活动的管理。
第八节 书报刊市场管理
书报刊经营活动的审批制度。
书报刊批发活动的管理。
书报刊零售活动的管理。
第九节 电影市场管理
电影发行活动的管理。
电影放映活动的管理。
第十节 文艺培训市场管理
国家关于社会力量办学活动的管理。
国家关于文艺培训收费管理的规定。
第二部分 关于文化市场执法知识的培训
第一节 文化市场稽查工作概述
文化市场稽查是政府文化行政管理部门依照文化市场管理法律、法规和规章对公民、法人和其他社会组织的文化经营活动进行监督、检查的具体行政行为。
文化市场稽查的范围。
文化市场稽查的依据。
第二节 稽查机构和稽查人员
文化市场稽查机构是在政府文化行政管理部门领导下的行政执法组织。
文化市场稽查机构的主要职责。
文化市场稽查人员。
文化市场稽查机构和稽查人员在履行职责时的权利。
文化市场稽查机构和稽查人员履行职责时应承担的义务。
文化市场稽查人员的工作纪律。
第三节 工作制度
稽查证制度。
现场检查制度。
违法财物扣押和查封制度。
当场处罚制度。
违法案件查处工作制度。立案。调查。证据。审理。移送。结案。
处罚决定的执行。
重大案情通报制度和重大处罚决定备案制度。
文化市场稽查工作的区域性协作网络。
第四节 文化行政执法监督
文化市场稽查机构要接受本级和上级文化行政管理部门的行政执法监督。
文化行政执法监督的内容。
文化行政执法监督的方式。
行政复议、行政诉讼和行政赔偿。
第三部分 关于稽查工作职业技能的培训
第一节 稽查工作的职业技能（一）
《文化市场稽查现场检查记录》。
《扣押或查封财物清单》。
《案件调查报告》。
《处罚决定通知书》
第二节 稽查工作的职业技能（二）
淫秽物品的认定。
非法音像制品的识别。
非法书报刊的识别。
假冒伪劣美术品的鉴别。
第三节 稽查工作的职业技能（三）
通讯工具的使用与维护。
交通工具的使用与维护。
各种检测设备的使用与维护。
培训与考核要求
1、各省级文化市场管理部门根据本地文化市场管理的实际需要和稽查队伍状况，依据《1995－1996年文化市场稽查人员岗位培训规划要点》和本大纲制定培训工作计划。每年对专职人员安排不少于两周的脱产培训，并根据岗位规范要求对一般稽查人员和基层稽查队长分别规定考核要求。
2、年度考核工作在每年10月以后开始，由省级文化市场管理部门统一组织。
3、对基层稽查队长的考核内容、标准要报文化部文化市场管理局、人事司、教育司备案。
