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中国进出口银行关于印发《中国进出口银行外国政府贷款转贷业务暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:20:23  浏览:8155   来源:法律资料网
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中国进出口银行关于印发《中国进出口银行外国政府贷款转贷业务暂行办法》的通知

中国进出口银行


中国进出口银行关于印发《中国进出口银行外国政府贷款转贷业务暂行办法》的通知

1996年10月16日,中国进出口银行

各部、室:
现将《中国进出口银行外国政府贷款转贷业务暂行办法》印发给你们,请遵照执行。

附:中国进出口银行外国政府贷款转贷业务暂行办法

第一章 总 则
第一条 为加强对外国政府贷款转贷业务的管理,维护国家对外信誉,更有效地使用外国政府贷款,提高贷款资产质量,依照我国金融及利用外资等有关法律法规和政策,结合外国政府贷款转贷业务的特点,特制定本办法。
第二条 本办法所称外国政府贷款是指受中国政府有关部门委托,由中国进出口银行(以下简称进出口银行)负责转贷的外国政府向我国政府提供的优惠贷款,以及外国政府提供的优惠贷款或赠款与外国银行或其他金融机构提供的出口信贷或商业贷款组成的混合贷款(以下均简称政府贷款)。其中日本政府贷款包括日本政府项目贷款和“黑字还流”贷款。

第二章 贷款对象和使用范围
第三条 政府贷款的转贷对象为中国境内的、经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人或政府部门(以下均简称借款人)。
第四条 政府贷款通常限用于贷款项目商务合同项下的资本货物的采购和技术、服务的提供,如经中外双方协议约定,也可用于项目建设期内贷款利息及费用的支付。

第三章 贷款的条件与原则
第五条 贷款项目必须纳入国家或地方的利用外资计划、基本建设计划和技术改造计划。根据贷款限额、项目单位隶属关系及项目性质,贷款项目必须按国家有关利用外国政府贷款的规定,报经地方及国家有关政府部门批准。
第六条 贷款项目必须列入中国政府与贷款国政府共同商定的项目清单(日本政府“黑字还流”贷款项目除外)。
第七条 贷款项目必须符合国家产业政策,有利于产业结构的调整和产品结构的优化;有利于提高行业技术水平,促进产品出口或替代进口;或有利于改善公共基础设施状况;有利于国计民生和国民经济的发展;具有一定的经济效益或显著的社会效益。
第八条 项目配套条件齐备。项目的国内配套资金、设备、厂房、供水、能源、交通和原材料等须逐项安排落实。
第九条 还款确有保证。借款人必须具有偿还贷款本息和支付贷款费用的能力,并明确可靠的还款来源及计划安排。
第十条 还贷担保须合法、可靠、有效。借款人必须提供经进出口银行认可的下列一种或几种方式的还贷担保:
1.省、自治区、直辖市、计划单列市财政机关或国务院有关部、委、局提供的还贷保证;
2.省级分行以上或经总行授权的银行或其他金融机构提供的还贷保证;
3.具有担保资格和能力的其他企业法人提供的还贷保证;
4.借款人或第三人提供的财产抵押;
5.进出口银行认可的其他担保方式。
采取上述第1种方式担保的,须由保证人向进出口银行出具书面还贷保证文件,采用上述第2种至第5种担保方式的,须由保证人或抵押人与进出口银行以书面形式订立保证合同或抵押合同。
第十一条 旧债不还,新贷不放。借款人必须对进出口银行无逾期债务,借款人所在省、自治区或部门内的其他借款人无严重拖欠进出口银行政府贷款的债务。借款人所在地方或部门须设立政府贷款专项偿债基金,能保证按时偿还外债。
第十二条 进出口银行按照“脱钩转贷”的原则对政府贷款进行转贷,具体转贷条件将视外方贷款条件、项目所在地区的自然条件、经济状况和项目特点等具体情况确定。

第四章 贷款的申请和审查
第十三条 借款人申请转贷政府贷款,应向进出口银行提出书面申请,并根据项目情况和需要提交以下文件和材料(以下简称项目基本文件):
一、转贷申请表;
二、借款人营业执照或法人资格证明;
三、国家计委、国家经贸委及外经贸部的有关批准文件;
四、项目建议书及其批复;
五、可行性研究报告及其批复;
六、国内配套资金及贷款费用落实证明;
七、还贷资金来源证明及还款计划;
八、还贷保证或还贷保证(或财产抵押)合同;
九、省级以上计委出具的协调还贷承诺函;
十、经财政部门或会计(审计)事务所核准的、借款人最近二至三年的年度财务报表及当年的近期财务报表;
十一、抵押财产证明原件及其抵押登记和投保文件;
十二、中国人民银行发给借款人(企业法人)的贷款证;
十三、商务合同或采购清单(无中文本的,除提交外文本以外,还需提交需审核部分的中译文);
十四、申请日本政府项目贷款,除上述一至十三项文件材料外,还须提交:
1.中国国际工程咨询公司等国家认可的评估机构对项目的评估报告;
2.会计师事务所出具的借款人年终审计报告;
十五、申请日本政府“黑字还流”贷款,除上述一至十三项文件材料外,还须提交项目概况表;
十六、审查所需其他材料。
第十四条 进出口银行转贷业务部门(以下简称转贷部门)依据项目基本文件及第三章所列各项基本条件对项目进行严格的审查并提出审查报告。在项目基本文件齐备的条件下,转贷部门应在八十个工作日内完成本部门的项目审查工作。对审查合格的项目,转贷部门将其移交进出口银行项目评审业务部门(以下简称评审部门)评审。对贷款金额大、期限长、情况复杂的项目,进出口银行须派人进行实地贷前考查。
第十五条 项目经评审部门评审通过后提交进出口银行项目评审委员会审议。对审议通过的项目,转贷部门根据评审委员会的批准文件,通知外经贸部提请外国政府或金融机构正式承诺。
第十六条 对按本办法第十四、十五条规定未通过评审的项目,转贷部门将评审意见通知外经贸部和贷款申请人。对已经批准的转贷项目,借款人若提出增加贷款额,仍须按以上程序重新申请和审批。

第五章 转贷协议的签订与生效
第十七条 贷款协议的签订。项目经外国政府或金融机构正式承诺后,由外经贸部或受外经贸部委托由进出口银行与外国贷款执行机构签署贷款协议。属于外经贸部对外签订的贷款协议,外经贸部应向进出口银行提供协议副本。
第十八条 转贷协议的签订。贷款协议签订后,由进出口银行与借款人签订转贷协议。转贷协议经签约方签字盖章后生效,签约方保存转贷协议正、副本各一份。进出口银行应向外经贸部提供转贷协议副本。
第十九条 借款人须在国家外汇管理局规定的期限内,持转贷协议到当地外汇管理局办理外债登记手续,同时按规定开立“外汇(转)贷款还本付息帐户”。
第二十条 转贷协议项下商务合同的生效。
一、对日本政府贷款项目,由转贷部门通知项目采购代理单位正式对外招标、签订商务合同,并将合同副本送交进出口银行。经转贷部门审核确认并通知采购代理单位后,商务合同生效。
二、对其他国家政府贷款项目,在转贷部门通知采购代理单位后,商务合同生效。

第六章 贷款的使用
第二十一条 提款。
一、日本政府贷款,借款人委托其采购代理单位向转贷部门提出提款申请,同时送交商务合同,经转贷部门审核确认后书面通知支付行开具信用证,并办理提款支付手续。
二、其他国家政府贷款,借款人委托其采购代理单位审查卖方提交的单据,审单无误后向进出口银行转贷部门提出提款申请。经转贷部门复审确认后书面通知外方贷款执行机构提款。
第二十二条 日本政府贷款项目提款执行完毕,转贷部门与借款人签署还本确认书,借款人按确认书确认的贷款额偿还本金。

第七章 贷款的偿还
第二十三条 为保证转贷行对外还款,借款人须在转贷协议规定的付息还本日之前,在其“外汇(转)贷款还本付息帐户”内,存足不少于当期还本付息、付费所需的资金。
第二十四条 转贷部门根据转贷协议的约定,按时计算应收费用、应收利息或应还本金等,并及时向借款人发送贷款费用支付通知、还本付息通知。
第二十五条 转贷部门收到外方贷款执行机构的付费、付息、还本通知,根据贷款协议审核无误后,及时办理对外汇款。
第二十六条 借款人必须按转贷协议的约定,按时如数偿还贷款本息,不得以商务合同执行中出现的任何问题或其他任何非贷款方的原因为由拒绝履行还本付息的义务。
第二十七条 借款人如未按转贷协议规定按期如数还本付息,进出口银行将按转贷协议规定对拖欠本息计收逾期利息,并采取下述经济、行政和法律等多种手段追收欠款:
一、依法要求保证履行保证责任;
二、依法处置抵押物以清偿债务;
三、通过司法程序要求借款人或担保人还款;
四、提请地方政府或国家有关部门协调解决还款;
五、其他必要的有效措施。
第二十八条 转贷协议执行完毕,借款人应向进出口银行通报项目执行情况。进出口银行与借款人确认结清转贷协议所规定的债权债务后,转贷协议自行终止。

第八章 转贷费用的收取
第二十九条 进出口银行遵循国家政策性银行自主保本经营、企业化管理的经营方针,按照不高于商业银行的收费标准,向借款人计收转贷管理费等有关费用。具体办法另文规定。
第三十条 进出口银行根据贷款的性质和金融分档次确定转贷管理费费率,并考虑项目及其所在地区的具体情况予以适当调整。进出口银行对已提取未偿还贷款余额,按转贷协议规定的费率计收转贷管理费,每半年计收一次。
第三十一条 转贷管理费原则上按贷款币种收取,因特殊原因需收其他非贷款币种的项目,按转贷协议中的有关约定办理。

第九章 贷后管理与监督
第三十二条 进出口银行按贷款项目分别设立财务帐目和业务管理台帐,及时、真实、完整地记录各项业务活动数据,并相互核对,保证各项帐目的准确性。同时按国家有关部门要求和进出口银行内部需要做好计划统计管理工作。
第三十三条 借款人应按转贷协议约定按时向转贷部门报送项目进度情况和年度财务报表。进出口银行有权对项目实施情况进行监督,发现影响或可能影响还款的重要情况应及时提出,并视问题的原因、性质和程度与中外有关方面协调解决。必要时可中止项目提款,由此造成的一切损失均由借款人承担。
第三十四条 进出口银行对项目衽普遍管理与重点管理相结合的方式,转贷部门每年应根据实际需要对项目进行普遍检查,对重点项目或问题应进行实地检查。
第三十五条 为减少和避免汇率或利率风险,进出口银行受借款人委托,可代借款人办理货币调期或利率调期业务。
第三十六条 借款人欲实行承包或租赁、股份制改造、联营、合并或兼并、合资或合作、分立、产权转让、解散、破产等,必须按原项目申请渠道分别报经原项目批准机关同意,并经进出口银行审查核准后,按国家有关规定办理债权保全或清偿,并对转贷协议做相应修订。

第十章 附 则
第三十七条 转贷业务所用文件均采用进出口银行制定的下列标准文本格式:
一、计委协调还贷承诺函;
二、无条件、不可撤销的还贷担保函;
三、保证合同;
四、财产抵押合同;
五、转贷协议:
1.日本政府项目贷款转贷协议;
2.日本政府“黑字还流”贷款转贷协议;
3.其他国家政府贷款转贷协议。
第三十八条 外国政府或银行提供的出口信贷和中间贷款等受政府政策影响的商业贷款的转贷业务以及外国政府赠款管理业务依照本办法有关条款施行。
第三十九条 本办法由进出口银行负责解释,自1996年11月1日起施行。


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浅析美国侵权法中的精神损害赔偿制度

对外经济贸易大学2001级法律硕士专业研究生 宋 蕾


精神损害赔偿是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果,是对加害人的一种民事制裁措施。精神权益是指法律所确认和保护的民事主体进行民事活动所获取的体现在人格、身体方面的精神利益。在民事活动或其他社会活动中,主体的精神权益通常体现在其姓名、隐私、身体及言行自由诸方面,是主体人格、身份利益在法律上的表现,而且在民法意义上的精神权益具有受法律永久性保护的特点,如姓名、名誉、肖像、荣誉等人格利益并不随着主体的消失而消失。精神损害赔偿原则是适用经济赔偿的民事责任方式。进行精神损失赔偿对受害者具有抚慰、补偿作用,对侵害者具有惩罚教育作用。当公民或法人的精神权益受到侵害,造成精神上的损失,对实施侵害行为的行为人给予财产上的制裁,可达到用其他法律手段不能达到的目的,特别在市场经济的今天,精神赔偿更具有特殊意义。
一. 美国侵权法中的精神损害赔偿制度

在相当长的一段时间内,普通法并没有接受单独就精神痛苦提起损害赔偿的诉讼,精神损害通常被认为是像人身侵害这样的侵权行为的附属物,没有必要看成是单独的诉因。而法院也不应该对仅仅是精神上遭受痛苦的受害人提供救济。但是如果被告的行为极其残暴,以至于对任何一个正常人都能造成严重的精神上的伤害,那么就有足够的证据表明上述侵害侵犯了整个社会的公共利益,这种行为必须得到制止。因此,在大量类似案件的审理过程当中,许多法院(包括侵权法重述)都逐渐的承认并接受精神损害可以作为独立的诉因。
20世纪40年代,美国法律学会明确承认心理痛苦赔偿制度,即我们所说的精神损害赔偿。在美国的侵权行为法中,导致心理痛苦(infliction of Mental Distress)分为两种,一种是故意的和轻率的导致他人精神痛苦(intentional infliction of Mental Distress)另一种是过失的导致他人精神痛苦(Negligent infliction of Mental Distress)。
并不是所有的精神上的痛苦都应该得到补偿:“精神痛苦是且仅是‘人的状态的一部分。(Fuentes v. Perez (1977) 66 Cal.App.3d 163, 169.)任何人当他的财产或金钱受到损失,或者是应当到手的预期收入忽然没有了的时候,都会造成精神上的不快,这是很正常的。 `完全的心理上的宁静,在这个世界上几乎是不可能的…`”(Not all mental anguish is compensable: '[E] Motional distress is but 'part of the human condition.' Fuentes v. Perez (1977) 66 Cal.App.3d 163, 169. Loss by anyone of property or money, and certainly loss of expected wages, will normally produce mental anguish. 'Complete emotional tranquility is seldom attainable in this world . . .' (6 Cal.App.4th at 801.) )
根据美国法律学会编辑的《法律重述·侵权行为法》第46节的规定,行为人对其故意的和轻率的导致他人精神痛苦的行为承担责任。构成精神损害的要件是:第一,行为人的行为是极端的和粗暴的;第二,伤害是故意的;第三,实际发生的精神损害是严重的。什么是严重的精神痛苦呢?在Davis v. Gage 一案的判决中,爱达荷州上诉法院认为严重的精神痛苦是指已经被“身体上的伤害”证明,或者有证据表明“原告的日常行为已经因此收到妨碍…或者是他/她的精神上遭受难以承受的打击。。。”(106 Idaho 735, 741, 682 P.2d 1282,1288 (Ct. App. 1984). )
为了获得侵权法上的赔偿,原告必须证明:
1. 被告的行为是故意的或者是不记后果的
2. 被告的行为是极端的和粗暴的
3. 被告的行为导致了原告的精神痛苦,并且
4. 该痛苦 “十分严重,以至于达到任何合理的人都无法承受的程度。”
(Herrera v. Conner, 111 Idaho 1012, 1023, 729 P.2d 1075, 1086 (Ct. App. 1986) (quoting Restatement (Second) of Torts? 46, comment j (1965)). See also Curtis v. Firth, 123 Idaho 598, 850 P.2d 749 (1993); Hatfield v. Max Rouse & Sons Northwest, 100 Idaho 840, 606 P.2d 944 (1980). )
对于要求精神损害赔偿是否必须同时有身体上的伤害(physical injury)发生,美国判例法有详细的规定。尽管说被告的行为同时造成了身体上的伤害的证据与精神损害的严重程度是相互关联的,但是很明显的是身体受到伤害的证据或者是表现并不是主张故意精神损害赔偿所必需的。(Curtis v. Firth, 123 Idaho 598, 850 P.2d 749 (1993).)
然而在过失精神损害的案件当中,原告必须表明他所承受的精神痛苦伴随着身体上的伤害。也就是说在过失精神损害赔偿的领域里,没有“纯粹”的精神痛苦的赔偿,或者说如果没有身体上的伤害或者疾病的表现,精神损害赔偿的主张是得不到支持的。(See Hathaway v. Krumery, 110 Idaho 515, 716 P.2d 1287 (1986); Brown v. Fritz, 108 Idaho 357, 699 P.2d 1371(1985); Hatfield, supra.)美国爱达荷州高等法院在Czaplicki v. Gooding Joint School Dist.一案的判词中指出,主张过失精神损害赔偿必须证明有“身体上的受伤害的症状”,这种症状包括“剧烈的头痛,偶尔的想自杀,精神衰弱,性欲减退,疲劳过度,胃痛,没有食欲等等”。(The Idaho Supreme Court in No. 231, 116 Idaho 326, 775 P.2d 640 (1989))
美国新罕布什尔州高等法院2001年12月审判了Linda &Dolly v. Clark & Barbara 一案。被告雇佣Ms. Morgan协助他们举办家庭晚会。原告诉称Ms. Morgan在被告家里喝醉了酒,而后驾车引起交通事故,致使Edna死亡。作为Edna的遗产管理人,原告要求被告作为肇事者的雇主负责赔偿包括过失精神损害的损失,因为被告对其雇佣的人疏于管理。原告声称,由于她亲眼目睹了自己母亲的死亡,精神上和身体上遭受了严重的打击,因此向被告主张过失精神损害赔偿。这样的诉讼请求是成立的,只要“原告所遭受的损害符合某种客观的医学上的诊断标准并且得到了医学专家的证言证明。”(Corso v. Merrill, 119 N.H. 647,653 (1979))换句话说,“精神上的损害必需要由因此引发的身体疾病的症状来证明”。在本案中,由于原告没有能够提供专家证言证明她因为目睹母亲的惨死而遭受巨大的精神伤害,他的身体也没有明显的症状能够作为支持他要求过失精神损害赔偿的证据,因此法院没有支持原告的此项诉讼请求。
从大量的判例当中我们发现,经过多年的理论研究和实践, 美国侵权法对精神损害赔偿的范围,方式以及举证责任都有了比较详细的规定。学习这些经验对我国制定和完善精神损害赔偿制度是十分有益的。

二. 借鉴英美法的精神损害赔偿制度对我国立法及司法实践的意义

大陆法精神损害赔偿制度的产生源于一九六一年十一月,法国对勒迪斯昂案的判决,该案一名叫勒迪斯昂的男子极其七岁的儿子被某行政机关的卡车撞死,其妻以本人和三个未成年孩子的监护人名义要求赔偿,对其直接物质损失如丧葬费等当然予以赔偿,对其提出的精神赔偿请求,法国最高行政法院采纳了政府专员厄曼的意见:精神痛苦虽不能以金钱计算,但不等于不应和不能给予赔偿,这种赔偿不是以相当的价值替代特定的损害,其具有抚慰性质,虽不可能完全消除精神痛苦,但比无任何赔偿好。赔偿旨在给予一种满足和快意,以减轻死者家属感情上的痛苦,它与商业中的等价交换性质的是不同的。最后法院判决该行政机关付给勒迪斯昂妻子精神损害赔偿费一千法郎,这为后来的精神损害赔偿奠定了立法的理论依据,并相继为各国的立法所肯定。

作为大陆法系国家,我国法律对有关精神损害赔偿制度的研究和建立起步较晚。我们在民法通则颁布实施之后,关于精神损害赔偿开始有争论,因为我们曾经受到前苏联的法学理论的影响,认为对于人格权受到侵害不能用金钱来赔,用金钱来赔是一种资产阶级的法律观,是把人格权利商品化,因此从法学理论上反对对人格权、人身权受到损害进行金钱赔偿。但在制订民法通则的时候,我们国家在法学领域内已逐步开始了拨乱反正,一些理论误区已经逐步得到澄清,精神损害赔偿开始进入理论视野和立法视野,只是对精神损害的赔偿范围观点还比较保守。目前看来,关于精神损害赔偿适用范围的规定,已经不能适应人们现实生活中的精神需要。《民法通则》第一百二十条,把精神赔偿的范围规定为公民的姓名权、肖像权、荣誉权、法人的名称权、荣誉权、名誉权,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第一百四十条补充了公民隐私权的精神赔偿规定,其适用的范围具有明显的局限性。有人认为精神赔偿的范围应仅限于法律明文规定为宜,而在现代社会越来越强调人权、民主,法律也越来越重视对人格、精神财富的保护的时候,通则规定的范围已不能达到充分保护公民人身权的目的。完善精神赔偿制度,是注重人身权的保护和完善侵权责任制的体现,大部分国家对此的立法包括对所有人人身权的都适用,无限制地规定了这一制度,如美国,某家庭妇女状告某足球俱乐部夺走了她的丈夫(其丈夫是位球迷),而判决结果主张了原告精神赔偿的请求,此案例在我们看来未免夸张,但就我国民法对此有限列举的立法而言,也到了适当扩大精神损害赔偿范围的时候,应加强对精神损害赔偿运用的直接性,即应把精神损害赔偿真正提高到其应有的重要地位,而不是在“赔礼道歉”等四种责任形式后,“并可以”要求精神损害赔偿,由于通则第一百二十条无论在司法心理还是在文字表述上,均给人应以前四种方式为主,赔偿为辅,精神赔偿并不重要的感觉,从而导致其不予被重视。这样做的结果,必然导致许多受害者无法受到保护。目前,这种有限的范围和未加重视的态度已不能适应我国国情,应扩大对精神损害的保护范围。

在精神损害赔偿制度中,现行的法律保护手段已无法获得预期的满意效果,其缺陷在于保护范围过窄,赔偿标准也无统一定论,因此,立法机关应从我国社会生活实际出发,科学的吸收英美法上的相关制度,补充完善有关规定,这对于促进社会发展,充分保护民事主体在民事活动中的精神权益无疑是迫切需要的;同时,这也是我们加入WTO后,实现与国际接轨的必然要求。




参考资料:
《英美法律文献选读--侵权法教材》,王军编著,2002年9月,对外经济贸易大学法学院
《中国侵权行为法的100年历史和新世纪的发展》,杨立新,2001年4月
《无过失责任》,王利明
《英美侵权行为法》,徐爱国编著,1999年10月,法律出版社
《West Nutshell Series----Torts》(Second Edition),EDWARD J.KIONKA
美国法院近几年的判例:
Hathaway v. Krumery, 110 Idaho 515, 716 P.2d 1287 (1986); Brown v. Fritz, 108 Idaho 357, 699 P.2d 1371(1985); Hatfield, supra.

Curtis v. Firth, 123 Idaho 598, 850 P.2d 749 (1993)
The Idaho Supreme Court in No. 231, 116 Idaho 326, 775 P.2d 640 (1989)

Linda & Dolly v. Clark & Barbara, New Hampshire Superior Court, Docket No. 99-C-0084 (2001)

浅谈审判监督制度与现代司法理念

王长君


  审判监督程序也称再审程序,是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,依法对案件进行再审的程序。所以,审判监督程序是第一审程序和第二审程序之外的,不增加审级的一种救济程序。这种程序与第一审程序和第二审程序比较,具有以下特点:
  第一,审判监督程序具有补救的性质。这就是说,适用审判监督程序并不是审理第一个案件所必经的程序。只有在发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误,需要进行再审的,才能适用审判监督程序。从诉讼阶段来说,也不是每一个案件的审理都必须经过的诉讼阶段,对那些没有必要再审的案件,就不经过这一特殊诉讼阶段。
  第二,审判监督程序是由特定主体提起的。民事诉讼法规定,提起案件再审的,有人民法院(包括原审人民法院的院长,上级人民法院和最高人民法院)提起,有当事人申请,也有人民检察院起诉。除此以外其他任何人、任何机关都无权提起再审。这些提起再审的主体,虽然都认为原判决、裁定确有错误,但提起的具体理由和条件不同。
  第三,审判监督程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定,再审的原因是原判决、裁定确有错误。按照民事诉讼法的规定,上级人民法院对下级人民法院的审判工作有权进行监督,也有权依照法律规定提审下级人民法院审理的案件。第二审人民法院通过上诉程序对第一审民法院作出的判决、裁定进行监督,这种监督,是对尚未发生法律效力的判决、裁定进行监督。是上诉人提起上诉后,通过对案件的审理进行监督。按照审判监督程序审理的案件,既有当事人申请再审的案件,人民检察院提起抗诉的案件,也有人民法院提起再审的案件,其判决、裁定不论是第一审人民法院还是第二审人民法院作出的,都是已经发生法律效力的判决、裁定,并且确有错误。也只有当判决、裁定已经发生法律效力,并且发现确有错误的,才能通过审判监督程序进行纠正。
  第四,适用审判监督程序审理案件的程序既统一,又各不相同。依照民事诉讼法的规定,对案件进行再审,没有统一的审级,具体适用的程序,有可能是第一程序,也可能是第二审程序;实施再审的人民法院,有可能是原审人民法院,也有可能是原审的上一级人民法院,具体案件由哪一级人民法院实施再审,要根据案件的具体情况来决定。由于提起再审的主体不同,其具体程序也各不相同。人民法院提起再审,人民检察院抗诉提起再审,当事人申请再审,各有不同的程序,不是统一的一个程序。

一、 现行审判监督机制存在的缺陷

(一)监督主体和方式的多元化,消弱了裁判的权威性和效力

  审判监督与审判监督程序是两个不同的概念。审判监督的含义、内容和范围比审判监督程序要广泛得多。根据宪法和诉讼法的规定,法院的审判活动,除了法院内部监督外,还存在党委、人大的个案监督、检察机关的个案监督。法院内部的监督包括法院院长的监督、上级法院对下级法院的监督和本院自身的监督,以及对检察机关抗诉案件的监督。仅就上级法院对下级法院的审判监督而言,其审判监督的任务,也并非仅仅通过审判监督程序来实现,还包括了依照第二审程序审理案件,依照死刑程序复核、核准案件,以及通过司法解释、批复、总结审判经验教训等方式进行业务指导等。各种监督主体通过受理申诉,以不同的方式对法院作出的裁判进行监督。这样,一方面,监督者从不同的角度和观点评判生效裁判,看法不一,容易发生争议,往往造成久监不决,使裁判的权威和效力得不到体现和落实。就目前而言,司法的法律监督体系是复杂的。如果把司法狭义地理解为法院审判的话,那么,法律监督体系还是完备的:上有上级法院的审判监督(二审,指令再审或者提审),下有当事人的制约(上诉、请求抗诉、申请再审);前有检察院的专门监督(抗诉),后有当地党委的监督(召开公检法联席会讨论案件)、人大的工作监督(质询、评议、审查工作报告);内有本级院长的监督(提起监督程序),外有群众舆论监督。上下前后内外的监督不可谓不周全,然为何依然不公?关键在于上述监督形式各有一定弊端,使之没有形成一股合力。如一审法官为了最大限度降低上诉发改率,往往就某些疑难案件逐级向庭长、院长、乃至上级法院请示汇报,其结果自然使院长、上级法院的监督流于形式;再如由于检察院对一个判决是否抗诉往往规定了严格的条件,按照司法实践中的说法,没有120%的把握,就不要抗诉,这就导致专门法律监督机关的监督能力大大削弱。而人大对法院的一般工作监督由于太过宏观,往往是按年初的工作计划,由法院先写好工作报告,再给人大审查。这种监督往往浮于表面,没有深入其实质。由此可见,尽管监督之网看起来相当严密,但在实际操作中并未得到很好执行,致使错案冤案层出不穷而并不能得到有效避免。
(二)当事人申请通道不畅,弱化了当事人的申请再审权
  诉讼法对当事人的申诉或申请再审的条件作了些规定,但总的看来,这些规定不够具体明确,缺乏可操作性,法律规定的宽泛表面上似乎为当事人申请再审创造了比较有利的条件,实际上当事人的诉讼权利却受到了相当大的限制。因为按照法律规定,法院、检察院均无须征得当事人同意即可依职权启动再审程序(检察院抗诉的,法院应当再审)。而当事人启动再审程序的前提是,提交申请再审材料须经法院审查决定立案或经检察院审查决定提起抗诉。当事人形式上作为再审启动的主体,其实完全依附于法、检两家。这样,当事人能否能进入再审具有偶然性和盲目性,而法院和检察院对能否进入再审和进行抗诉具有很大的裁量机动权。
(三)启动再审程序的随意性,动摇了司法裁判的稳定性
  首先,提起再审的条件过于原则。三大诉讼法规定了法院院长对本院生效裁判提请审判委员会决定再审的条件是认为原判确有错误,上级法院指令下级法院再审的条件也是认为原判确有错误,但确有错误的内涵是什么?是指刑诉法第204条、民诉法第179条及行政诉讼法第63条规定的几种情形还是法官的酌定情形?未经法院的再审审理,如何认定确有错误?如果在再审前的审查阶段就认定了确有错误,是否存在先定后审的问题?这些都没有明确规定,很容易造成随意监督。其次,启动再审程序没有时效和次数的限制。现行刑事诉讼法对当事人申请再审的期限和次数均未作限制,民诉法第182条、最高院关于执行行政诉讼法解释第73条对当事人申请再审时效限定为裁判生效后两年内提出,但法院、检察院依职权提起再审不受此限。同时,按照最高院有关司法解释规定,民事案件经再审维持原判的当事人不得申请再审。这种对申请再审时效次数的限制性规定,一是不完整(意味着未维持原判的仍可继续申请),二是法院、检察院不受此限。这样,当事人可以反复提出申诉或通过法院、检察院来提出申请再审,再审程序可以无数次地被启动,使二年时效限制性规定流于形式。再次,再审管辖不明,难以终审。我国的诉讼法虽规定当事人对生效裁判不服,有权选择原审法院或上一级法院申请再审。但最高人民法院的有关司法解释又赋予上级法院选择原审法院审理,实际上限制了当事人的选择权,致使绝大多数案件都回到原审法院审理,上级法院提审的情况少之又少。申请再审的案件又由原审法院审理,当事人多有不信任的心态。同时,交原一审法院再审的案件,还可能会出现新一轮的上诉、申请再审的局面,事实上形成对两审终审制的巨大冲击。
(四)再审审理程序混同于一、二审程序,影响法院的权威和法律的严肃性
  对再审案件的审理适用何种程序,三大诉讼法的规定是一致的,即生效裁判是一审作出的,按一审审理,原生效裁判是二审作出的,按二审程序审理。这种笼统的规定显然未能体现再审的特点,且不符合再审审判的实际情况。因为再审程序在审理对象、裁判方式等方面与一、二审程序是有诸多不同的,将两者简单的混同而不对再审程序作特殊规定,使得法院在审理再审案件时无所适从。

二、审判监督制度的重构

(一)建议取消部分再审启动权

  建议修改宪法及三大诉讼法,取消人大和人民检察院对个案的监督权,取消上级人民法院及本院院长对再审程序的启动权,将再审请求权完全交还给当事人。人民法院对当事人的申诉认为符合法律规定的条件的,予以立案审理。
(二)建立界定机制
  针对部分当事人滥用申诉权、无理缠诉等情况,坚持提起再审的标准,建立科学的界定机制,变无限申诉为有限申诉。规定严格的再审程序启动的立案标准,如当事人必须拥有充分确凿的证据能够证明原审认定事实不清,或证据不足,或审判程序违法等事项,人民法院才能立案,对案件进行再审,否则,不予立案。
(三)实行复查时限制度
  对申诉案件复查,规定必须在收到当事人申请后三个月内复查完毕,参照审判流程管理办法,由庭长对复查案件采用催促限期办结、办案超期预警等措施,进行动态管理,加强对复查全过程的有效监督。
(四)提起再审和再审审判权应由上一级法院统一行使
  由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权具有以下优点:首先,有利于发挥审判监督的职能作用。原审法院自我监督,监督者和被监督者处于同一业务水平层次,无从保证再审审判一定比原审审判更加正确,从而在实践中也就不可避免地出现将正确的案件改错的现象。正是在这些因素下,由原审法院对自己作出的生效裁判进行监督,其监督的职能作用不可能得到充分体现。相反,由上一级法院对原审法院作出的生效裁判行使审判监督权力,不仅可以破除原审法院因自我监督、自我否定而带来的排斥心理,而且可以消除当地对案件审判的干扰和影响。同时,上一级法院在总体上有一支法律知识更为丰富、业务水平更为精深的法官队伍,能够更加客观、公正地行使再审审判权。其次,有利于实现再审裁判的公信力。由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权,能够在保证审判监督机制有效运行的同时,由于上级法院对下级法院所固有的权威优势,更容易使当事人产生信服感,从而有利于实现再审裁判的公信力。这样可以避免本院法官审理再审案件如纠正以往裁判,容易产生的“自己跟自己过不去”、“有损法院自身形象”、“容易影响与同事间的关系”等不正当现象,也可避免一、二审程序与再审程序的混杂。
(五)加大法律文书改革力度,增强司法裁判公信力
  针对过去驳回申诉复查的法律文书说理过于简单笼统的不足,认真探索法律文书改革,做到“三个加强”,即加强对当事人诉讼理由及请求的表述,加强对事实的分析认定,加强针对性和说理性,着重加强对事实和证据的合法性、关联性、客观性的论述,充分运用事实和适用法律进行严密论证,全面反映案件审查的全过程,使当事人真正赢得舒心、输得甘心。
(六)建立动态监督体制
1、动态监督的基本理念。强化内部监督,促进公正执法,提高办案质量,是内部监督制度设立的初衷,也是我们开展监督工作的指导思想。目前存在的纪检监督和审判监督程序监督,是一种静态的监督,作为事后监督手段,还应当允许其继续存在并发挥相应作用。但是,监督应当从源头上下功夫,这里有一个科学态度和科学方法问题。现在有一种倾向,对司法监督主要放在了实体裁判的结果上,忽视了对程序问题的监督,对如何从源头上防止错案的发生似乎重视不够。应该看到,当前司法不公正主要是程序不公正,而且多数实体不公正也是由程序不公正导致的。司法公正就如同用秤称东西,实体不公正说明这个具体物品没有称准,它影响的是个案。而程序不公正就等于秤的定盘星没有定准,定盘星定不准,称什么都不准,它破坏的是整个机制。监督实体事倍功半,只解决个案。监督程序解决的是机制问题,收事半功倍之效。因此,在加强对实体监督的同时,应当将监督的重点放在对程序的动态监督上。如果说要真正持续稳定地提高案件质量,确保司法公正,那就必须通过建立健全内部动态监督机制,对各审判庭办理的案件实行动态跟踪监督,通过监督,及时发现问题,查找原因,切实纠正问题,以有效提高案件办理质量。这种对案件的督查,不是指导办案,更不是干涉办案,而是通过改革案件审理的方式,对案件的办理情况进行动态的跟踪监督。这种动态监督主要围绕以下几个方面的案件办理情况进行:一是对案件的实体处理情况进行督查,也就是对实体法的执行情况进行检查;二是对案件的各诉讼程序进行督查 ;三是对办案纪律及文书制作情况进行督查。通过实施动态监督,尽可能实现案件办理程序公正,尽可能减少错案发生的机率,实现监督的规范化和制度化,进而借此实现法院管理的现代化。
2、动态监督的实施主体。笔者认为应设立“一委三部门”的机构作为动态监督的实施主体,一委是指案件质量管理委员会,三部门是指在院长领导下通过研究室、审判委员会办公室、院长办公室三个部门来开展工作。这一管理模式实际上是在现有法院内设机构框架内,对内设机构按职能性质进行分工和初步整合,是一种实行分类集中管理的过渡性模式。具体说来,案件质量管理委员会由一名副院长兼任主任,负责案件动态监督的决策、实施和最终对审判庭办案质量的考评,其他三部门关于案件质量的监督工作由其负责指挥。研究室是案件质量监督的办事机构,统一管理立案、审判、执行、审监、国家赔偿等各环节的案件质量监控管理等程序性工作。 3、对动态监督运作机制的初步构想
  建立健全动态监督基础网络。笔者设想的动态监督基础网络包括三个方面的内容,一是改革确立能够确保程序公正的科学审判方式,这是实施动态监督的基础;二是必须创新案件审判流程管理方式,这是实施动态监督的载体;三是及时准确地收集审判运行信息,这是动态监督实施的手段。关于第一方面内容,是实施监督目的的极为重要的基础性工作,动态监督的目的也就是通过审判方式改革的实施并对其实施有效监控从而实现程序公正,最终达到案件高质量审结的效果。关于第二方面的内容,关于审判流程的管理,应采取填写办案运行卡的方式,审判流程管理侧重在审限管理上,对促进办案效率的提高发挥了一定的功效,但是仍存在一些问题,主要表现在:其一是案件排期、审判过程监督管理未纳入流程管理,其二是对影响办案效率的有些环节尚未完全纳入管理程序,如案件的移送、上诉和退卷等,其三是对案件质量的管理还存在很多薄弱环节,如对庭审质量、合议质量、裁判文书质量、卷宗质量、社会效果质量等还没有完全纳入案件流程管理的程序。因此,要在案件审判流程管理制度的内容和方式方法上创新,形成涵盖案件审理全过程的效率控制和质量控制相结合的全方位审判管理新格局、新机制。关于第三方面的内容,不少法院已把计算机网络技术应用到案件审判质量管理工作中,取得了很好的效果。审判质量管理具有具体性、重复性和程序规范性的特点,所以,适合应用计算机技术手段。从目前一些法院在案件审判流程管理中应用计算机程序的经验,由于把案件从立案、审理、宣判、执行、归档全过程的每一个环节都输入计算机,这就使办案全过程在网络上公开化,既便于各级领导随时监督管理,又便于各审理环节相互监督促进。同时,由于计算机设定的程序是上一个环节工作没有输入就不能进入下一个工作环节,这一方面使案件审理程序更加科学有序,另一方面也把案件审理全过程置于不讲情面、不会通融的铁面无私的计算机控制之下,从而制约审理工作中违反程序的随意性现象,严格案件审理程序,从程序上保证案件的质量。