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无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对/吴宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 03:51:12  浏览:9727   来源:法律资料网
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无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对

吴 宇 上海市新闵律师事务所律师

【关键词】劳动合同法 无固定期限劳动合同 订立陷阱 风险应对


一)无固定期限劳动合同的含义

无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识,不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”,认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此,很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”,千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面,用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”,想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。

这里所说的无确定终止时间,是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现,或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现,无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。如劳动者有本法第三十九条规定的情形之一出现时,用人单位就可以解除劳动合同。

二)应当签订无固定期限劳动合同的几种情形

《劳动合同法》第十四条规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后,离职到别的单位去工作了两年,然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年,但是劳动合同期限有所间断,不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。 根据这一项规定,在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下,如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同,在签订第二次固定期限劳动合同时,就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满,用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时,应当作出慎重考虑。

第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

本条意思很明确,在三种情形下,只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同,否则需每月支付两倍工资,这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”,用人单位一不留神将很容易掉入。

【风险分析】

1、在劳动者符合法定三种情形时,用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者也默认接受,但时隔数月或者数年,突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资,从法律规定看,其主张是可以成立的,因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同,用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同,用人单位依劳动者的意思订立,但履行一段时间后,劳动者反悔,要求用人单位支付两倍工资,如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同,则面临支付两倍工资的风险。

【应对策略】

当劳动者符合上述情形的,订立合同前,用人单位应当增强证据意识,实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的,用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据,避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。


作 者:吴 宇 上海市新闵律师事务所律师
地 址:上海市莘庄地铁站北广场雅致路215号置业大厦7楼
网 址:http://www.fagunet.com
电 话:021-6413 7966 159 2121 9899


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上海市水上治安管理暂行规定

上海市政府


上海市水上治安管理暂行规定
上海市政府



第一条 (目的和依据)
为了维护本市水上治安秩序,保障国家、集体和公民的合法权益,根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》及其他有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 (适用范围)
本规定适用于本市水域及其沿岸范围内的治安管理。凡与水上治安相关的单位和个人,均应遵守本规定。
第三条 (主管与协管部门)
上海市公安局(以下简称市公安局)是本市水上治安管理的主管部门。
与本市水上治安相关的专门公安部门,在市公安局的领导下负责辖区内的水上治安管理。
市政府有关部门按照各自职责,协助公安部门做好水上治安管理工作。
第四条 (船只停泊治安管理站)
公安部门建立的船只停泊治安管理站(以下简称船管站)是群众性治安组织,在公安部门领导下,协助维护水上治安秩序。
在船管站管理区域内停泊的船只,应当遵守有关治安管理规定。
第五条 (常住户口登记)
船舶上的本市人员应当向船籍所在地或者经常居住地的公安部门申报、登记常住户口。
第六条 (暂住、寄住户口登记)
来沪船舶上的外地人员需暂住三日以上的,应当持有效的合法证件向就近的水上公安派出所或者地区公安派出所申报、登记暂住户口或者寄住户口,离沪时应当办理注销暂住户口或者寄住户口的手续。
第七条 (船民证件申领)
具有本市常住户口的十六周岁以上的船员,应当向船籍所在地的水上公安部门申领《船民证》、《出海船民证》或者《临时船民证》、《临时出海船民证》。中央在沪直属企业事业单位船舶作业人员或者持有海员证的人员除外。
《临时船民证》和《临时出海船民证》的使用期限为六个月,《船民证》和《出海船民证》的使用期限为三年。
船舶作业人员应当随身携带并妥善保管船民证件。
第八条 (船舶户口簿申领)
具有本市船籍并于内河通航水域航行、作业的机动船舶所有人,应当向船籍所在地的公安部门申领船舶户口簿(包括船舶户牌)。船舶户口簿应当随船携带,船舶户牌应当置于公安部门指定的位置。
船舶户口簿(包括船舶户牌)由市公安局统一制作。
第九条 (水上治安检查)
公安部门对停泊在本市水域内的船舶及随船人员实施治安检查。
公安部门对作为违法犯罪工具的船舶、窝藏犯罪分子和赃物的船舶或者发生重大水上治安事故的船舶,必要时可以扣押船舶和证件。对逃避或者无正当理由拒绝接受治安检查的随船人员,公安部门可以依法采取强制传唤等强制措施。
第十条 (停航或改变航向措施)
因侦查重大案件、追捕重要逃犯或者因重要保卫工作需要的,公安部门可会同港监、海监、渔监部门指挥有关船舶停航、改变航向或者驶向指定地点。
第十一条 (境外来沪船舶管理)
对进入本市水域的外国籍船舶和境外船舶的治安管理,由市公安局按有关规定实施。
第十二条 (水上公共场所管理)
本市水域及其沿岸范围内的渡口、码头以及水上游乐场等公共场所的治安管理,按照《上海市公共场所治安管理办法》的规定执行。
第十三条 (罚则)
违反本规定的,由公安部门按照下列规定予以处罚:
(一)违反本规定第五条、第六条规定的,责令限期补办手续;逾期不补办的,处以警告或者五十元以下罚款;
(二)违反本规定第七条第一款规定的,责令限期补办手续,并处五十元以下罚款;
(三)违反本规定第八条第一款规定的,责令限期补办手续,并对船舶所有者处二百元以下罚款。
违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安部门依法给予行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 (处罚程序)
公安部门作出行政处罚决定,应当出具行政处罚决定书。收缴罚款,应当出具市财政局统一印制的罚没款收据。罚款收入全部上缴国库。
第十五条 (复议和诉讼)
当事人对公安部门具体行政行为不服的,可依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请复议或者提起诉讼。
第十六条 (执法人员义务)
公安部门对船舶及其随船人员实施治安检查时,应当出示由上海市公安局统一印制的《上海市公安局治安管理检查证》。
公安人员在水上治安管理中,应当严格遵守法纪,不得玩忽职守、滥用职权、徇私枉法。对违法执法的公安人员,由其主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十七条 (实施办法的制定)
市公安局可根据本规定,制定具体实施办法。
第十八条 (应用解释部门)
本规定的具体应用问题,由市公安局负责解释。
第十九条 (实施日期)
本规定自一九九五年二月一日起施行。



1994年12月13日

长沙市人民政府关于印发《长沙市城镇职工生育保险实施办法》的通知

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府关于印发《长沙市城镇职工生育保险实施办法》的通知

长政发〔2004〕25号

各区、县(市)人民政府,市直机关各单位:
现将《长沙市城镇职工生育保险实施办法》印发给你们,请认真遵照执行。


长沙市人民政府

二00四年七月十六日

长沙市城镇职工生育保险实施办法

  
第一章 总  则

第一条 为维护职工的合法权益,保障女职工生育期间的基本生活和基本医疗保健需求,均衡生育和避孕节育措施费用负担,根据《湖南省城镇职工生育保险办法》(省政府第179号令)和有关法律、法规的规定,制定本实施办法。
第二条 本市行政区域内的企业(国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、港澳台商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业)、国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、有雇工的个体工商户、外地驻长单位(以下统称用人单位),必须依法参加生育保险,缴纳生育保险费。
第三条 职工所在用人单位参加了生育保险,且生育和避孕节育措施符合有关计划生育法律、法规规定的,其在职或领取失业保险金期间依照本实施办法的规定,享受生育保险待遇。
第四条 城镇职工生育保险工作,由市和区、县(市)劳动保障行政部门管理,社会保险经办机构具体经办生育保险业务。计划生育、卫生、财政、审计、食品药品监督、物价等部门配合做好生育保险工作。


第二章 生育保险基金


第五条 生育保险与基本医疗保险统筹层次相同。生育保险费率按“以支定收,收支平衡”的原则确定,经上一级人民政府批准,可作相应调整。
第六条 我市生育保险费率为07%,缴费基数与基本医疗保险缴费基数相同。用人单位在缴纳基本医疗保险费的同时缴纳生育保险费,职工个人不缴纳生育保险费。
第七条 用人单位应当以货币形式按月全额缴纳生育保险费。社会保险经办机构可以委托用人单位开户银行代扣,也可以直接受理用人单位以支票或现金形式的缴纳。 生育保险费不得减免。
第八条 生育保险基金由下列各项组成:
(一)用人单位缴纳的生育保险费;
(二)生育保险基金储存额的利息收入;
(三)延迟缴纳生育保险费的滞纳金;
(四)依法纳入生育保险基金的其他资金。
第九条 生育保险基金纳入财政专户管理,单独设账,单独核算,专款专用,任何单位和个人不得挤占和挪用。生育保险基金不计征税、费。
第十条 用人单位缴纳的生育保险费按以下渠道列支:
(一)国家机关、财政补助的社会团体和事业单位纳入财政预算,在单位综合财政预算中列支;
(二)非财政补助的事业单位和民办非企业单位在单位自有资金中列支;
(三)企业在税前列支。
第十一条 社会保险经办机构具体经办生育保险业务所需的人员经费、办公经费等由同级财政给予预算保障,不得从生育保险基金中提取。
第十二条 用人单位应每年向本单位职工公布全年生育保险费缴纳情况,接受职工监督。
社会保险经办机构应定期向社会公布生育保险费征收和使用情况,接受社会监督。
第十三条 提倡和鼓励社会各界捐助生育保险基金,支持发展生育保险事业。


第三章 生育保险待遇

第十四条 生育保险设定每年4月1日至次年3月31日为一个结算年度。
第十五条 用人单位职工从单位缴纳生育保险费的下月起享受生育保险待遇,当月未缴纳生育保险费的,社会保险经办机构从下月起暂停未缴费用人单位职工生育保险待遇。重新缴费时,应补足欠缴的生育保险费,并按日缴纳千分之二的滞纳金,从重新缴费的下月起恢复用人单位职工的生育保险待遇。在欠费期间的用人单位职工因生育及采取计划生育避孕节育措施所发生的一切费用,生育保险基金不予以支付,由用人单位承担。
第十六条 用人单位的女职工在职期间生育和终止妊娠,享有产假:
(一)女职工生育,产假90天。
下列情形,可增加产假:
1、难产的,增加产假15天;
2、多胞胎生育的,每多生育一个孩子,增加产假15天;
3、晚育的,增加产假30天;
4、产假期间领取《独生子女父母光荣证》的,增加产假30天。
(二)女职工怀孕2个月以下终止妊娠的,产假15天;怀孕2个月以上4个月以下终止妊娠的,产假30天;怀孕4个月以上终止妊娠的,产假42天。
在职女职工在产假期间的工资变更为生育津贴。生育津贴从生育保险基金中支付,由用人单位先行垫付,按月发放。
第十七条 女职工日生育津贴标准为:上年度用人单位职工生育保险月人平缴费基数÷30日。日生育津贴低于女职工本人日平均工资(本人月平均工资÷30日)的,由用人单位补足。
第十八条 用人单位职工在职期间生育、终止妊娠、节育等发生符合规定的下列医疗费用,从生育保险基金中支付:
(一)分娩所必需的检查费、接生费、手术费、住院费和药费以及妊娠围产期诊断、检查(技术常规规定的各项医学检查)的费用等;
(二)流产术(含药物流产)、引产术的医疗费用(含技术常规规定的各项医学检查);
(三)因实行计划生育,放置(取出)宫内节育器、皮下埋植术、绝育术、输精(卵)管复通术的医疗费用(含技术常规规定的各项医学检查);
(四)因第(一)项、第(二)项引起的并发症,在产假期间第一次治疗的医疗费用和因第(三)项手术第一次治疗并发症的医疗费用以及因妊娠引起的并发症第一次治疗的费用。
第十九条 用人单位职工第二次及以后治疗并发症的医疗费用,产假期满后治疗并发症的医疗费用和产假期间治疗其他疾病的医疗费用,按基本医疗保险的有关规定执行。
第二十条 用人单位女职工失业后,在领取失业保险金期间分娩的,可申领一次性生育补助金,标准为本统筹地区规定的分娩医疗费用支付标准。一次性生育补助金从生育保险基金中支付。
第二十一条 用人单位男职工无固定收入的配偶生育第一胎,可享受一次性生育补助金,标准为本统筹地区规定的分娩医疗费用支付标准的50%,一次性生育补助金从生育保险基金支付。
第二十二条 出差、异地、公派出境、出国人员所发生的分娩医疗费用按本统筹地区规定的分娩医疗费用支付标准支付,流产术、引产术、实行计划生育的其他手术及妊娠围产期诊断、检查等费用按本统筹地区规定的相应标准支付。
第二十三条 下列情形不享受生育保险待遇:
(一)计划外分娩或非婚生育的费用;
(二)第二次及以上终止妊娠的费用(一个生育保险年度内);
(三)因自杀、自残、斗殴、酗酒、吸毒、他伤、其他违法行为和交通事故、医疗事故造成妊娠终止的费用;
(四)在生育、放置(取出)宫内节育器、皮下埋植术、绝育术、输精(卵)管复通术中因医疗事故发生的费用;
(五)在零售药店购买避孕药、避孕工具等费用;
(六)使用人类辅助生殖技术手段发生的除分娩医疗费用及生育津贴外的费用;
(七)涉及婴儿的医疗、护理、保健等费用;
(八)超出生育保险规定范围和标准的其他费用。


第四章 生育保险服务管理

第二十四条 生育保险实行医疗机构定点管理制度。
生育保险定点医疗机构(含符合条件的计划生育技术服务机构和市、区妇幼保健机构)的资格审定、管理和年审,均参照《长沙市城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》(长劳〔2000〕44号)的规定执行。
第二十五条 劳动保障行政部门会同计划生育、卫生、食品药品监督、物价等部门根据国家和省有关规定,制定生育保险特殊用药目录、诊疗项目目录、医疗服务设施标准和范围及相应的管理办法。
第二十六条 职工享受生育保险医疗待遇到生育保险定点医疗机构进行妊娠诊断、检查、分娩、流产、引产或施行计划生育手术的,除交验本人《城镇职工基本医疗保险手册》外,还应按下列规定交验其他有关证件或证明:
(一)妊娠诊断、检查、分娩的,交验《孕产妇保健手册》和《生育证》。
(二)实施引产术、输精(卵)管复通术的,交验单位(居住)所在地的区、县(市)计划生育行政部门出具的《计划生育手术许可证明》。育龄期妇女取出宫内节育器的,交验所在地乡(镇)、街道计生办出具的《计划生育手术许可证明》。非育龄期的妇女取出宫内节育器的,交验本人居民身份证或户口簿。
第二十七条 女职工妊娠的应到本统筹地区定点妇幼保健机构建立《孕产妇保健手册》,同时在本统筹地区生育保险定点医疗机构中任选一家作为本人妊娠诊断、检查和分娩的定点医疗机构。定点医疗机构一经选定,原则上不得变更。定点妇幼保健机构应于当日将女职工选定的定点医疗机构及《孕产妇保健手册》中的有关信息通过网络传输给社会保险经办机构。
第二十八条 女职工围产期诊断、检查和分娩应在本人选定的定点医疗机构进行,其符合生育保险规定范围内的医疗费用,由定点医疗机构与社会保险经办机构结算,其余部分由 女职工本人与定点医疗机构结算。
第二十九条 用人单位女职工因急产不能赴本人选定的定点医疗机构分娩的,可就近选择一家生育保险定点医疗机构或公立医疗机构分娩,其生育医疗费用由女职工先行垫付。出院后,凭分娩医疗机构急产证明、住院病历首页复印件(加盖医疗机构医务科章)、《城镇职工基本医疗保险手册》、《生育证》、居民身份证及有效生育医疗费用票据到社会保险经办机构办理审核报销手续,超过本统筹地区规定的相应支付标准的按标准支付,低于支付标准的据实报销。
第三十条 生育津贴、一次性生育补助金向社会保险经办机构申领,申领生育津贴、一次性生育补助金须提供下列资料:
(一)《生育证》或《计划生育手术许可证明》或《孕产妇保健手册》;
(二)医疗机构出具的生育或节育医学证明;
(三)夫妻双方居民身份证(夫妻双方不在同一统筹地区的,须提供配偶所在统筹地区社会保险经办机构的证明);
(四)失业女职工的《失业保险金领取证》;
(五)男职工无固定收入的配偶所在村(居)民委员会出具的证明;
(六)劳动保障部门规定的其他材料。以上各项均需出示原件,有关证明材料需复印交社会保险经办机构存档。
第三十一条 社会保险经办机构应当自受理申请之日起15日内,对申请人享受生育津贴或一次性生育补助金的条件进行审核。对符合条件的,核定其享受期限和标准,并予以一次性计发;对不符合条件的,应书面告知申请人。


第五章 法律责任

第三十二条 用人单位未按规定参加生育保险和缴纳生育保险费的,依照国务院《社会保险费征缴暂行条例》(国务院第259号令)和《湖南省实施〈社会保险费征缴暂行条例〉办法》(省政府第142号令)的规定处理。
第三十三条 不符合享受生育保险待遇条件,虚报冒领、骗取生育保险基金的,由社会保险经办机构责令退还;情节严重的,由劳动保障行政部门处以1000元以下的罚款。
第三十四条 社会保险经办机构、定点医疗机构和其他有关部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,造成生育保险基金损失的,由劳动保障行政部门负责追回损失的生育保险基金;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,对主管人员和直接责任人员给予行政处分。


第六章 附  则

第三十五条 城镇灵活就业人员参加生育保险的参照本办法执行。
第三十六条 职工因生育、采取避孕节育措施依法享有的待遇,本办法没有规定的,按原有关规定办理。
第三十七条 本办法自2004年8月1日起施行。