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刑法第一百六十八条修正完善之我见/秋实

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 02:55:28  浏览:8750   来源:法律资料网
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刑法第一百六十八条修正完善之我见


作者:
秋实
一、刑法第一百六十八条的立法背景及修正意义
国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪是修订后的刑法新增设的罪名,其产生背景是基于一个时期以来国有资产大量流失的客观实际而采取的司法保护措施。在当前的改革转型时期,由于市场经济体制还不完善,一些人以各种形式损害国家利益,捞取个人好处,造成国有资产的大量流失。在刑法实施过程中,对国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的某些行为,如在仓储或企业管理方面严重失职,造成重大损失;擅自为他人提供担保,给本单位造成重大损失;违反规定在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机,给国家造成重大损失的行为依照刑法无从追究。刑法无论是渎职罪还是破坏市场经济秩序罪都没有这方面的规定,且根据刑法第一百六十八条之规定,上述行为也难于追究刑事责任。有鉴于此,1999年12月25日九届全国人大常委会通过的《刑法修正案》第二条将刑法第一百六十八条修改为:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
“国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。”
“国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。”
《刑法修正案》与刑法第一百六十八条规定相比,主要的修改与补充体现在:一是扩大了犯罪主体范围,即将刑法第一百六十八条的犯罪主体由“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大到“国有公司、企业、事业单位的工作人员”,同时将国有事业单位工作人员也纳入本罪的主体;二是修改了犯罪主观要件,刑法第一百六十八条规定,构成本罪应具备:“徇私舞弊”情节,《刑法修正案》取消了这一限制,并将“徇私舞弊”作为从重处罚的情节,扩充了主观罪过范围,不局限于原来的“徇私舞弊”所体现的间接故意,将罪过范围扩充至包括“严重不负责任或滥用职权”即过失与间接故意;三是修改了犯罪客观要件,即将“造成国有公司、企业破产或者亏损”修改为“造成国有公司、企业破产或者严重损失”或者“致使国家利益遭受重大损失”;四是提高了法定刑,将法定最高刑由原来的三年提高到七年,即由原来的一档法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役”改为两档法定刑:构成犯罪的处“三年以下有期徒刑或者拘役”,具有加重处罚情节的处“三年以上七年以下有期徒刑”。
二、关于修正后刑法第一百六十八条适用的几个问题
?一?关于破产的界定
在如何认定企业破产问题上,有观点认为,企业破产即是被法院裁定破产的事实状态。笔者对此不敢苟同。我们必须考虑到,破产制度在我国存在的时间还不长,现实生活中有相当数量的国有公司、企业应宣告破产而不能宣告破产。在司法实践中,通过审计,只要能认定国有公司、企业资不抵债、无力清偿到期债务,就应认定行为人的行为造成国有公司、企业破产。
?二?正确区分本条款与玩忽职守、滥用职权罪的界限
刑法第一百六十八条与刑法第三百九十七条玩忽职守、滥用职权罪的根本区别在于犯罪主体不同,前者的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位人员,后者的犯罪主体是国家机关工作人员。在司法实践中,争议较大的是具有双重身份的人员的适用问题。我国政治体制的固有特点是国家机构中存在一批不属于国家机关(属事业单位)却行使着国家行政管理职能?如专利局、气象局、地震局等?的机构;也有的是两块牌子一套班子,既行使行政管理职权,又行使国有企业经营管理权,如烟草专卖局(公司?、供电局?公司?、邮政局?公司?、电信局?公司?等。笔者认为,这些具有双重身份的人员尽管依法行使一定的行政管理权,但毕竟不是严格意义上的国家机关工作人员,这些人员在履行公务中严重不负责任、滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,应当按照刑法第一百六十八条定罪处罚。
?三?关于法律条款引用问题
在司法实践中,行为人如触犯了刑法第一百六十八条构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,在法律适用上是直接引用刑法第一百六十八条,还是直接引用《刑法修正案》第二条,抑或同时引用刑法第一百六十八条和《刑法修正案》第二条?笔者认为,《刑法修正案》是由全国人大常委会通过的,其法律效力依附于刑法。因此,笔者认为,在对刑法第一百六十八条法律适用时,只须直接引用该刑法条款即可,无须单独引用《刑法修正案》第二条或同时引用《刑法修正案》第二条。


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中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府贸易协定议定书

中国政府 尼泊尔王国


中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府贸易协定议定书


(签订日期1968年5月28日 生效日期1968年5月19日)
  根据一九六八年五月二十八日签订的中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府贸易协定第六条的规定,两国政府协议如下:

 一、两国间的陆路贸易,将以中国西藏自治区和尼泊尔边境货物转让点或有关地方当局可能决定的边界附近的其它地方的抵岸价格为基础。

 二、两国间的海上贸易,中国出口以加尔各答或货物可能过境运输的其它口岸的抵岸价格(包括保险费)为基础;尼泊尔出口以离岸价格为基础。

 三、两国间的支付办法如下:
  甲、(一)两国政府互在对方银行开立无息无费的以英镑记帐的清算帐户。每日历年度终了结算,余额用可兑换英镑支付。
  (二)英镑的含金量(目前每一英镑为2.13281公分纯金)如有变动,根据上述甲(一)所开立的帐户的余额和中尼两国政府贸易协定项下以英镑计价的未履行合同和信用证,应按英镑含金量变动比例作相应的调整,使其黄金等值与变动前保持不变。
  乙、下列付款,应通过上述甲(一)所开立的帐户办理:
  (一)两国间货物买卖及其从属费用的付款;
  (二)两国大使馆、领事馆、商务参赞处的当地费用的付款;
  (三)一国政府的、商务的、文化的及社会团体的代表团或其它代表在另一国境内所发生的费用的付款;
  (四)两国留学生、实习生费用的付款,以及侨民汇款和旅行者旅费的付款;
  (五)中国人民银行和尼泊尔国家银行同意的其它付款。
  丙、中国人民银行和尼泊尔国家银行将制订为实施本支付办法所需的技术细则。

 四、本议定书有效期追溯自一九六八年五月十九日起开始,共两年。其有效期与中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府贸易协定的有效期相同。
  本议定书于一九六八年五月二十八日在北京签订,共两份,每份都用中文、尼泊尔文和英文写成,三种文本具有同等效力。

    中华人民共和国政府        尼泊尔国王陛下政府
     全 权 代 表         全  权  代  表
      陈   毅          基尔提·尼迪·比斯塔
      (签字)              (签字)

周口市人民政府办公室关于印发周口市社会保险基金监督管理暂行办法的通知

河南省周口市人民政府办公室


周口市人民政府办公室关于印发周口市社会保险基金监督管理暂行办法的通知

周政办[ 2011 ] 112号



各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门:

现将《周口市社会保险基金监督管理暂行办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。





二○一一年十一月二十八日



周口市社会保险基金监督管理暂行办法


第一章 总 则

第一条 为加强社会保险基金的行政监督管理,保障社会保险基金安全运行,维护社会保险参保单位和人员的合法权益,根据《社会保险法》、《社会保险基金行政监督办法》(劳动和社会保障部第12号令)、《河南省人民政府办公厅关于印发河南省社会保险基金管理规定的通知》(豫政办〔2007〕100号)等有关法律、法规、政策规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市基本养老保险基金、机关事业基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金、生育保险基金等社会保险基金的管理和监督工作。

第三条 市人力资源社会保障局主管全市社会保险基金的监督管理工作,各县(市、区) 人力资源社会保障局主管本行政区域内的社会保险基金监督管理工作。市、县(市、区)两级人力资源社会保障行政部门的社会保险基金监督机构(以下简称监督机构)具体实施社会保险基金监督工作。

第四条 社会保险基金监督管理的职责是:认真贯彻执行国家有关法律、法规和政策,合理筹集和使用基金,对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行监督检查,发现存在问题的应当提出整改建议,依法作出处理决定或者向有关行政部门提出处理建议;建立健全基金财务管理制度,组织编制基金的预决算、分析和考核工作,如实反映基金收支状况;代表本级人力资源和社会保障行政部门监督检查本级及下一级基金管理机构管理基金的情况;建立社会保险基金监督举报系统,受理投诉举报;查处基金管理违规案件,确保基金的安全完整保值增值。

第五条 各级财政部门在社会保险基金财政专户中设立社会保险基金专账(以下简称财政专户),用以接收、存放各项社会保险基金收入和向经办机构拨付各项社会保险基金支出款项等。财政专户发生的利息收入直接计入各项基金收入。

各项社会保险基金实行收支两条线管理、专款专用,并在财政专户中按险种分别建账核算,自求平衡,不得相互调剂。任何部门、单位和个人不得用于兴建、改建办公场所和支付人员经费、运行费用、管理费用,不得挤占、挪用,不得用于平衡财政预算。

第六条 经办机构的人员经费和经办社会保险发生的基本运行费用、管理费用,由同级财政根据确定的标准和工作实际情况列入预算,不得从社会保险基金中列支或提取。


第二章 基金预算

第七条 按照不同的社会保险险种,社会保险基金预算分为收入预算和支出预算。预算项目草案由经办机构根据上年度基金收支情况、本年度参保人数、缴费基数、缴费比例和待遇标准等规定编制,经本级人力资源社会保障部门审核汇总,财政部门审核后,由人力资源社会保障部门和财政部门联合报本级政府批准,批准后的基金预算由财政部门向人力资源社会保障部门批复执行,并报上级财政和人力资源社会保障部门备案。其中,企业职工基本养老保险基金年度预算由市级经办机构根据上述原则和程序编制审批后,由市人民政府下达执行。

第八条 社会保险基金预算执行中遇特殊情况需要调整时,经办机构应编制预算调整方案,并经上述程序审查批准后执行。同时报上级财政和人力资源社会保障部门备案。


第三章 基金筹集

第九条 缴费单位应当每月按照规定的时间和要求,向经办机构申报本月应缴纳的社会保险费,在完成自行申报后,用人单位应当按时足额以货币形式缴纳已申报的社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴减免。缴费者个人应缴纳的社会保险费,由其所在单位代扣代缴(无工作单位的除外)。

用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,经办机构应当按照规定的程序和标准加收滞纳金。滞纳金并入社会保险基金收入。

第十条 经办机构应依法按时足额征收社会保险基金,并将缴费情况定期告知用人单位和个人;不得与参保单位和个人协议收取社会保险费,不得收取承兑汇票等有价证券或者收取实物抵顶社会保险费。

任何部门、单位和个人不得截留和减免社会保险基金。

第十一条 经办机构可根据工作需要在财政和人力资源社会保障行政监督部门共同认定的国有或国有控股商业银行设立一个社会保险基金收入户(以下简称收入户),用以暂存当月发生的社会保险基金收入;月度终了前,将当月收入户筹集的资金和利息收入等全部转入财政专户,收入户月末不得保留余额。收入户除向财政专户划转资金外,不得发生其他支付业务。

财政部门对社会保障的补助资金应及时拨付到财政专户。


第四章 基金支出

第十二条 经办机构应按照规定的项目和标准按时足额发放社会保险基金,任何部门、单位和个人不得以任何借口调整支出项目和开支标准;应建立健全社会保险基金发放制度和程序,推行社会化发放,加强监督和稽核工作,防止欺诈、冒领行为发生。

第十三条 经办机构应根据批准的社会保险基金年度支出预算,按月提出用款计划,经财政部门审核后及时办理拨款手续。

第十四条 经办机构可在财政和人力资源社会保障部门监督机构共同认定的国有或国有控股商业银行设立一个社会保险基金支出户(以下简称支出户),用以发放社会保险待遇和支付其他社会保险基金支出款项;接受财政专户划拨的基金;上解上级经办机构基金或下拨下级经办机构基金;暂存社会保险支付费用和账户利息收入,划拨利息收入到财政专户。支出户除接受财政专户拨入的款项和该账户的利息收入外,不得发生其他收入业务。


第五章 财政专户

第十五条 财政补贴收入由财政部门从国库直接划入财政专户,并出具财政专户收款凭证交经办机构记账;支出户的利息收入从支出户每月转入财政专户。

第十六条 经办机构、财政部门和开户银行应当及时传递有关凭证,建立社会保险基金各账户季度对账制度,保证收入户、支出户、财政专户及开户银行账账、账证(表)、账款相符。

经办机构开设或者变更社会保险基金收入户和支出户,应当向监督机构提出书面申请,经监督机构审核、并报同级财政部门和人民银行审批后方可办理相关手续。

财政部门新开设或者变更社会保险基金财政专户,应当征求同级人力资源社会保障部门监督机构的意见。


第六章 资产与负债

第十七条 资产包括基金运行过程中形成的现金、银行存款(含财政专户存款、收入户存款、支出户存款)、暂付款项等。经办机构应及时办理资金存储手续,按月与开户银行对账。暂付款项要定期清理,及时收回。

第十八条 负债包括基金运行过程中形成的借入、暂收款项等。借入和暂收款项应定期清理,及时偿付。因债权人等特殊原因确实无法偿付的,经同级财政部门批准后作为基金的其他收入。


第七章 基金决算

第十九条 经办机构应当根据社会保险基金收支结余情况编制年度社会保险基金财务报告,并在规定期限内按基金预算编报程序审核后,当地政府批准,批准后的财务报告为年度社会保险基金决算。


第八章 监督与检查

第二十条 市人民政府鼓励社会各个方面参与社会保险基金的监督。可成立由用人单位代表、参保人员代表,以及工会代表、专家等组成的社会保险基金监督委员会,掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况,对社会保险工作提出咨询意见和建议,实施社会监督。

第二十一条 监督机构实施监督检查时,被检查的用人单位和个人应当如实提供与社会保险有关的资料,不得拒绝检查或者谎报、瞒报;监督机构对社会保险基金的收支、管理、投资运营情况进行监督检查,发现存在问题的,应当提出整改建议,依法作出处理决定或者向有关行政部门提出处理建议。

第二十二条 社会保险基金监督方式包括现场监督和非现场监督。监督机构应当制定年度工作计划,监督的地区或单位由监督机构确定。

第二十三条 监督机构实施现场监督依照下列程序进行:

(一)根据年度监督计划和工作需要确定监督项目及监督内容,制定监督方案;

(二)检查被监督单位社会保险基金会计凭证、会计账薄、会计报表、统计报表,查阅与监督事项有关的文件、资料、检查现金、实物、有价证券,向被监督单位和有关个人调查取证,听取被监督单位有关社会保险基金管理情况的汇报;

(三)根据检查结果,写出监督报告,并送被监督单位征求意见。

第二十四条 监督机构实施非现场监督依照下列程序进行:

(一)根据监督计划及工作需要,确定非现场监督目的及监督内容,提出定期报送数据或专项报送数据的范围、格式、报送方式及时限,通知被监督单位;

(二)审核被监督单位报送的数据,对不符合要求的数据,应要求被监督单位补报或重新报送;

(三)分析被监督单位报送的数据,评估社会保险基金管理和存在的问题,写出监督报告。

第二十五条 监督机构及其监督工作人员在实施监督检查时,有权依法采取下列措施:

(一)查阅、记录、复制与社会保险基金收支、管理和投资运营相关的资料。对可能被转移、隐匿或者灭失的资料予以封存。

(二)询问与调查事项有关的单位和个人,要求其对与被调查事项有关的问题做出说明、提供有关证明材料。

(三)对被监督单位隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的行为予以制止并责令改正。

第二十六条 人力资源社会保障部门监督机构应当向社会公布社会保险基金监督举报电话,受理并及时处理公民、法人和其他组织对社会保险基金收支、管理和运营方面违法违纪行为的投诉。建立社会保险基金违法违纪行为举报奖励制度,举报事项经查证属实、挽回或者减少重大损失的,应当对举报人给予奖励。奖励资金由同级财政部门在社会保险基金监督专项经费中解决。

第二十七条 被监督单位及其工作人员有下列行为之一的,由监督机构责令限期纠正;造成社会保险基金损失的,责令追回基金损失;构成违纪的,按照干部管理权限由监察机关对责任人依法予以处理;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

(一)对社会保险基金收入户、支出户的开设和变更不按规定审批,或者未经审批擅自开设的;

(二)贪污、截留、挤占、挪用社会保险基金的;

(三)与参保单位或个人协议收缴社会保险费、收取承兑汇票等有价证券或者收取实物抵顶社会保险费的;

(四)擅自增加、提高或减免社会保险费的;

(五)收取现金不开具票据或者未按规定及时入账的;

(六)不按照规定时间和标准支付社会保险待遇有关款项的;

(七)经办机构不按时、足额将社会保险基金收入存入财政专户或财政部门不及时将财政专户基金拨付到支出户的;

(八)经办机构不如实核定社会保险缴费基数,擅自更改社会保险费缴费基数、费率,导致少收或者多收社会保险费的 ;

(九)经办机构及其工作人员伪造、篡改社会保险缴费记录、个人账户数据、享受社会保险待遇记录、个人权益记录的;

(十)经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他骗取社会保险基金支出的;

(十一)被监督单位或个人以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇问题的;

(十二)将社会保险基金用于担保或抵押的;

(十三)报复陷害监督检查人员和经办机构工作人员的;

(十四)其他违反社会保险法律和政策规定的行为。

第二十八条 被监督单位有下列行为之一的,由监督机构责令改正;拒不改正的,按照干部管理权限对责任人依法予以处理;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

(一)拒绝、阻挠监督检查人员进行监督检查的;

(二)拒绝或者故意拖延提供与监督事项有关资料的;

(三)隐匿、伪造、变造、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与社会保险基金管理有关资料的;

(四)转移、隐匿社会保险基金资产的;

(五)拒不执行监督机构有关社会保险基金决定的。

第二十九条 经办机构和监督检查人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,不认真履行工作和监督检查职责造成基金损失的,视情节轻重,由行政主管部门按干部管理权限给予批评教育或行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


第九章 附 则

第三十条 各县(市、区)人民政府比照本办法执行。

第三十一条 本办法由周口市人民政府负责解释。

第三十二条 本办法自发布之日起施行。