浅析侵占罪中“拒不退还或交出”的认定
董应平 罗京
侵占罪是修订刑法增设的一种新的侵犯财产犯罪，我国刑法过去一直没有侵占罪的规定。对这一新罪名的理论研究相对较少，因而在法律适用的过程中常会遇到一些问题，本文拟就关于“拒不退还或交出的认定”作一分析，以求教于同仁。
侵占罪是指行为人将自己代为保管他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为或者行为人将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。由此可见，拒不交出或拒不退还是侵占罪的必备要件，它对正确的定罪量刑具有重要意义，因而正确界定“拒不退还或交出”非常重要。理论界对拒不退还或拒不交出有着不同理解，其中最主要有二种观点：一种观点认为不论有无权利人是否向侵占行为人提出请求，只要行为人实施了侵占行为而且事实上没有将他人财物交出或退还即可构成拒不退还或拒不交出。第二种观点认为：拒不交出或退还是行为人侵占他人财物后，经权利人向其要求交出或退还而拒绝交出或退还他人财物的行为①。这两种观点各有其合理性的一方，但不能全面地反映“拒不退还或交出”的内涵。后一种观点以权利人的要求作为拒不退还或交出的前提，会放纵部分犯罪，如行为人以非法占有为目的，侵占他人托管之物后携带该财物逃匿后，权利人难觅其踪，因而无法向行为人请求返还的。这种行为若机械按此规定则无法追究其刑事责任。第一种观点要求过严，只要求行为人客观上实施侵占行为而事实上未予退还或交出即可，无须权利人的请求，即可构成拒不退还或交出，此种理解无疑扩大了打击面，其不符合本条尽量缩小打击面的立法旨意。
下面笔者就如何认定拒不退还或交出，即对拒不退还、拒不交出须符合条件作以下分析。
一、拒不退还、拒不交出的前提条件——权利人的请求·
所谓拒不退还、拒不交出，“拒”从其字面意义来看，就是拒绝，拒绝的来源应自对方的请求，即拒绝必有请求。权利人的请求返还或交出的行为应当作为认定拒不退还、拒不交出的前提条件，即一般情况下，倘若没有权利人的请求行为即不能认定行为人“拒不退还或拒不交出”。
（一）这里享有请求权的权利人一般情况下，可以是保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人，以及特定情况下的国家有关机关，一般情况下，权利人自己即可行使请求权，但在特殊情况下权利人可由有关国家机关来行使请求权，如某甲将某物遗忘，某乙侵占后，某甲直接向公安机关报案，经过侦查，得知某乙侵占该物，公安机关直接要求某乙交出该物，只有权利人才能行使请求权，权利人以外的人行使请求权的，不产生法律上的效果。
（二）请求必须是向侵占行为人本人提出，特殊情形下可向侵占物之实际控制人提出。权利人之请求必须是向侵占行为人本人提出，向其他人提出的，侵占行为人并不知权利人之请求而未返还财物或交出财物的，不构成本罪。如：权利人不知谁是侵占人只是盲目地要求退还或交出，如刊登寻物启事，向非侵占人要求主张等，不属于本罪中的“要求”。这里所指的特殊情形下，可向侵占物之实际控制人提出请求，是指侵占人以非法占有为目的，侵占他人财物后将财产委托他人后逃匿，而权利人无法找到侵占人提出主张而向财产实际控制人提出主张，财产实际控制人在权利人提出相应的证明和请求后，仍不退还和交出财物，亦可构成本罪。
（三）视为行使请求权的情况——权利人未行使请求权的例外。
一般情况下，权利人均可自由地行使权利，但在司法实践中存在权利人明知侵占人是谁，侵占行为人以侵占财产为目的，携带财产逃匿而使权利人无法行使请求权的情形，在这种情况下为保护权利人的权利，应当视为权利人已作请求，即只要存在侵占行为人侵占财产逃匿情形的即成立拒不退还或交出，权利人无须向侵占行为人行使请求权。这种视为行使请求权必须符合以下几个条件：（1）权利人必须明确谁是侵占人。（2）权利人有请求的意思，因侵占行为人逃匿而无法行使请求权。（3）侵害人财产是以侵占财产为目的而携带财产逃匿而不是基于其他原因，如侵占行为人因外出治病或其他不可抗力的原因导致权利人无法要求主张时，则不能视为已请求。
二、拒不退还、拒不交出必须是侵占行为人作出的，这是本罪的必备要件
（一）拒不退还、拒不交出行为的主体是侵占行为人，即接受请求的对象，一般是侵占行为人，特殊情形下，侵占实际控制人亦可构成共犯。其他人即或与侵占行为人相关联的人作出拒不退还或拒不交出的意思表示均不构成本罪。
（二）拒不退还、拒不交出是能为而不为。即侵占行为人有能力作出退还或交出财物的行为，却以侵占财产为目的而未为之。倘若行为人未作出归还的行为，如客观上侵占他人财产，却因生病等原因而不能退还或交出，虽经权利人请求，亦不构成“拒不退还、拒不交出”。但若将侵占财产用于挥霍、浪费而无法归还的，亦应认定为能为而不为，因为侵占行为人对挥霍行为可以控制。
（三）拒不退还的形式，可以是明示的方法，亦可是默示的方法，可表现为多种形式：（1）权利人要求返还时侵占行为人主张不返还。（2）取得财物后逃匿而事实上不予返还。（3）以各种理由编制骗局以达到不返还或交出②。这种拒不返还或交出可以直接向权利人作出不予退还或交出，亦可表现为表面答应退还或交出，而实际上不予退还或交出，或根本不向请求人表示而不予退还或交出。这里的不要求“拒不退还”、“拒不交出”直接向权利人作出，只要求侵占行为人的客观行为具有非法占有他人财物目的即可。
三、拒不退还或拒不交出的时间界限
拒不返还或拒不交出的何时为界，这涉及罪与非罪的问题。如何界定一适当的时间界限非常重要。目前司法界存在以下三种观点：第一种以权利人请求后即遭拒绝时成立拒不退还、拒不交出；第二种以一审审理终结前作为拒不退还或拒不交出的行为成立的时间界限的主张；第三种认为应以权利人向人民法院自诉时拒不退还、拒不交出之时间界限。笔者同意后一种观点，其理由：（1）第一种观点过于严格。在现实生活中一般都是当事人在权利人向侵占行为人主张权利后，通常有权利人经多次主张才能实现。若以权利人请求即遭拒绝为其成立时间界限，则无疑扩大惩罚面，对于那些一经过要求遭拒绝后过后不久又予退还或交出他人财物的行为，没有刑事惩罚的必要性，而且一般情形下当事人也不会提起自诉，以此为时间界限，缺乏实用的根据。另外，有的权利人因侵占行为人携带财产逃匿因而无法向侵占行为人提出要求，此种情形下若仍以权利人请求即遭拒绝为其成立时间界限，显然难以成立。（2）以人民法院一审审理终结前作为拒不退还或拒不交出为时间界限，则往往导致司法资源的浪费，导致法院审判活动对象见于一个不稳定的事实，即行为人庭审中退赃行为可以左右法院的庭审，交出或退还财物就不构成犯罪，反之，就可定罪。几时交出或退还财物就几时终止庭审，难以维护法律的权威和严肃性，而且也不符合定罪量刑理论即行为人在诉讼活动中的表现只是量刑的情节，而非定罪的根据③。（3）笔者赞同第三种观点。以权利人向人民法院提起自诉后人民法院立案前为仍拒不退还、拒不交出的时间界限，此种观点能够较好地克服前述两种观点的弊端，而且操作性强。按此标准，第一，对于在自诉人向人民法院提起自诉前，侵占行为人已退还或交出的不作为犯罪处理；第二，对于自诉人向人民法院告诉后在一审终审前这一期间内主动返还或交出侵占财物的，其行为已构成侵占罪，但原告撤诉的，人民法院应当撤销案件，不作犯罪处理，对于原告未撤诉的，可以从轻处理。由此可见，此种标准相对于第一种观点而言，缩小了打击面，符合本罪立法本意，而且不以权利人的主张要求的提出与否为标准，更具可操作性。针对第二种观点而言，仅把当事人庭审的诉讼活动只作为量刑的一个情节，不作为定罪根据，符合刑法相关理论，从而有力地维护法律的权威性和严肃性。
综上所述，笔者认为侵占罪中“拒不退还或交出”应作如下表述：侵占行为人实施侵占行为后，权利人向其主张要求或侵占行为人携带财产逃匿而使权利人无法请求的，侵占行为人有能力返还或交出侵占财产的，在权利人告诉人民法院之前仍不归还的，即构成拒不退还或拒不交出。
参考书目：
①参见李世军《侵占罪浅析》，载《法学评论》1998年第6期；
②参见邓斌《侵占罪几个问题的探讨》，载《法制与社会发展》1999年第4期；
③参见黄祥责《侵占罪若干适用问题探析》，载《法学评论》2000年第4期。
——作者单位：黄山市人民检察院
福州市个人住房担保组合贷款管理暂行规定
福建省中国人民银行福州分行 中
福州市个人住房担保组合贷款管理暂行规定
中国人民银行福州分行 中国工商
第一条 为深化住房制度改革，推动住房商品化，支持个人购买自用经济住房，规范个人住房信贷管理，维护借贷双方的合法权益，根据中国人民银行颁布的《个人住房担保贷款管理试行办法》，结合福州市的实际情况，特制定本规定。
第二条 个人住房担保组合贷款是指个人住房公积金贷款和个人住房商业性贷款两部分组合的总称（以下简称组合贷款）。当个人购买自用经济住房，向公积金贷款受托银行申请个人住房公积金贷款不足以支付购房所需时，其不足部分可向同一银行申请个人住房商业性贷款。
第三条 福州市工商银行、农业银行、中国银行、建设银行四家国有独资商业银行经中国人民银行批准均可开办组合贷款业务。
第四条 组合贷款中个人住房公积金贷款由福州市住房资金管理中心委托上述商业银行代为发放，商业银行受托经办公积金贷款业务，向委托单位收取手续费，负有审核、催收贷款的责任，不承担贷款风险。组合贷款出现风险应按两种贷款构成比例分割。办理组合贷款的商业银行应对
两种贷款实行分帐管理，分别核算。
第五条 组合贷款的对象必须具备以下条件：
1．具有完全民事行为能力的自然人；
2．具有福州市常住户口或有效居留身份；
3．具有稳定的职业收入，信用良好，有偿还贷款本息的能力；
4．具有购买住房的合同或协议；
5．在贷款银行开立储蓄存款帐户、住房专用卡或交纳住房公积金存款的，存款余额占购买住房所需金额的比例不得低于30％，并以此作为购房首期付款；
6．有贷款银行认可的资产作为抵押，或有足够代偿能力的单位或个人作为偿还贷款本息并承担连带责任的保证人；
7．贷款银行规定的其他条件。
第六条 申请办理组合贷款时，借款人还应当向银行提供下列资料：
1．借款人的身份证件（指居民身份证、户口本和其他有效居留证件）；
2．有关借款人家庭稳定经济收入的证明；
3．有符合规定的购买住房合同、协议或其他批准文件；
4．抵押物或质押物清单、权属证明、估价证明；保证人同意保证的书面意见和保证人的资信证明；
5．福州市住房资金管理中心出具的缴存公积金及其他有关证明；
6．贷款银行要求提供的其他文件或资料。
第七条 组合贷款程序。
1．借款人分别向缴存住房公积金的商业银行和福州市住房资金管理中心提出书面申请，领取并填写个人购房借款申请书。
2．借款人如实填写个人购房借款申请书后，持借款申请书、身份证、户口本、借款人名章和第四条规定的有关文件分别到贷款银行和住房资金管理中心办理借款申请。
3．福州市住房资金管理中心经审核，对符合条件的书面向贷款银行出具同意委托发放个人住房公积金贷款的承诺书，并向借款人承诺公积金贷款可贷额度、期限等。
4．贷款银行根据市住房资金管理中心的承诺情况，对符合条件的借款人相应承诺商业性住房贷款的额度、期限等。
5．组合贷款经批准，由借款人与贷款银行分别签订个人住房公积金贷款合同和个人住房商业性贷款合同。
第八条 组合贷款合同签订后，贷款银行应当根据贷款合同约定的时间，将贷款资金用转帐方式划转到售房单位在银行开立的帐户。
第九条 借款人申请组合贷款中住房公积金贷款额度最高不得超过借款人家庭成员退休年龄内所交纳住房公积金数额的2倍。
第十条 组合贷款最高额度不得高于房地产评估机构评估的所购住房价值的70％。
第十一条 组合贷款的期限应视借款人的经济收入、还款能力等具体情况，由贷款银行自行确定，但最长不得超过20年。
第十二条 组合贷款的两种贷款期限应当一致，贷款的发放必须为同一日。
第十三条 个人住房公积金贷款利率和个人住房商业性贷款利率按中国人民银行现行规定的利率执行，如遇国家调整利率则按新利率执行。
第十四条 贷款的偿还，采取按月等额还本付息的方式，借款人须按借款合同规定，按月到贷款银行偿还贷款本息，也可委托单位按月从其工资中代扣转交贷款银行。
第十五条 贷款银行在每次收到借款人归还的本息后，应在约定的时间内，将其中应归还的个人住房公积金贷款本息用转帐方式转到福州市住房资金管理中心的帐户。
第十六条 申请组合贷款必须提供担保。借款人可用自有、共有或第三人房产进行抵押，也可以用国债、金融债券、银行定期存单等贷款银行认可的有价证券进行质押，或者由有代偿能力的单位或个人作为偿还贷款本息并承担连带责任的保证人。
（一）以房产抵押时，须按以下各项办理：
1．借款人可用自有、共有房产或拥有产权证的第三人房产抵押，借款人以共有或第三人房产做抵押的，须征得共有人或第三人的同意，并办理公证。
2．抵押房产的现值，由贷款银行认可的房地产评估机构进行评估，并经贷款银行确认，抵押值最高不得超过抵押房产现值的70％。
3．抵押人和抵押权人应签订书面抵押合同，并于放款前向福州市房产交易所办妥抵押登记手续。抵押合同的有关内容应按照《中华人民共和国担保法》第三十九条的规定执行。
4．借款人对设定抵押的房产在抵押期限内必须妥善保管，负有维修、保养、保证完好无损的责任，并随时接受贷款银行的监督检查。抵押期间，未经贷款银行同意，抵押人不得将抵押物转移、出租、变卖或馈赠。
5．抵押合同自登记之日起生效，至借款人还清全部贷款本息时终止。抵押合同终止后，贷款银行应按合同约定，解除设定的抵押权。在抵押期间，设定的抵押物如造成损坏、遗失，由过错方承担责任并负责赔偿。
（二）以有价证券质押时，须按以下各项办理：
1．借款人用国债、金融债券、银行定期存单等有价证券进行质押的，须经贷款银行审查认可。
2．质押的有价证券金额不得低于借款本息。
3．质押的有价证券必须交贷款银行保管，在质押期间借款人不得以任何理由挂失或追索本息收益。
4．出质人或质权人必须按照《中华人民共和国担保法》第六十五条规定的内容，签订书面质押合同。质押合同自有价证券交贷款银行保管起，至借款人全部还清贷款本息时终止。
5．质押期届满之前，贷款银行不得擅自处分质物，质押期间，质物如造成损坏、遗失，由过错方承担责任并负责赔偿。借款人按期全部还清贷款本息后，贷款银行将质押的有价证券退还借款人。
（三）以第三方提供担保的，须按以下各项办理：
1．保证人为借款人提供的担保必须是为贷款银行认可的不可撤消的全额有效担保，并承担连带保证责任。
保证人是法人的，必须具有代为偿还全部贷款本息的能力，且在贷款银行开立有存款帐户。
个人购买现住房的可由单位将售房款集中存入贷款银行作为个人组合贷款的保证。
保证人是自然人的，必须有固定经济来源，具有足够代偿能力，并且在贷款银行存有一定数额的保证金。
2．保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证期间从保证合同订立之日起至借款人还清全部贷款本息止。保证人发生变更的，必须按照规定办理变更担保手续，未经贷款银行认可，原保证合同不得撤消。
第十七条 借款人以房产作抵押或以有价证券作质押的，抵押、质押期间，住房公积金贷款委托单位与发放个人住房商业性贷款的商业银行为抵押物、质押物全部权益的共同受益人，受益份额按两种贷款在组合贷款中的比例分割。
第十八条 以房产作抵押的借款人，应在组合贷款合同签订前办理房屋保险并明确住房公积金贷款委托单位与个人住房商业性贷款发放的商业银行为保险的共同受益人，受益份额按两种贷款在组合贷款中的比例分割。
第十九条 抵押期内，借款人不得以任何理由中断或撤消保险，如借款人中断或撤消保险由贷款银行代为办理续保，费用由借款人承担。
第二十条 组合贷款合同需要变更的，必须经借贷双方协商同意，并依法签订变更协议。
第二十一条 借款人死亡，宣告失踪或丧失民事行为能力，其财产合法继承人继续履行借款人所签订的借款合同。
第二十二条 借款人的保证人系法人的，在保证人发生合并、分立或破产时，借款人应变更保证人并重新办理担保手续。
第二十三条 当发生下列情况之一时，贷款银行有权依照《中华人民共和国担保法》的规定，要求保证人承担归还贷款本息的责任或对抵押物进行处置。
1．借款人超过借款合同最后还款期限仍未还清贷款本息的；
2．借款人在还款期内连续6个月未偿还贷款本息的；
3．借款人在合同终止前死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人，或其法定继承人、受遗赠人拒绝履行借款合同的。
第二十四条 贷款银行对抵押物或质押物进行处置的，应当采取转让、拍卖或者法律、法规、规章允许的其他方式。
处置抵押物所得的价款应当按下列顺序分配：
1．支付与处置抵押物或质押物有关的费用；
2．扣除抵押物或质押物有关的税费；
3．按个人住房公积金贷款和个人住房商业性贷款所占的份额，分别偿还贷款本息及违约金、损害赔偿金等；
4．如抵押物或质押物为共有的，按共有产权的份额偿还其他共有权人；
5．剩余部分退还抵押人。
第二十五条 处分抵押物或质押物，其价款不足以偿还贷款本息的，贷款银行有权向抵押人或其保证人追索应偿还部分。
第二十六条 借款人有下列情况之一的，贷款银行按中国人民银行《贷款通则》的有关规定，对借款人追究违约责任：
1．借款人不按期归还贷款本息的；
2．借款人提供虚假文件或资料，已经或可能造成贷款损失的；
3．未经贷款银行同意，借款人将设定抵押权或质押权财产或权益拆迁、出售、转让、赠与或重复抵押的。
第二十七条 组合贷款合同发生纠纷时，借款双方应及时协商解决，协商不成的，任何一方均可向人民法院起诉。
第二十八条 本暂行规定在实行中如与国家新颁布的规定不符时，按国家的新规定执行。
第二十九条 本暂行规定由中国人民银行福州分行负责解释和修改。
第三十条 本暂行规定自公布之日起施行。
1998年4月8日
