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建筑工程施工挂靠双方的法律风险及其防范

苏发钧 向芳


　　挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。

　　根据《建筑法》 、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （以下简称司法解释）、《建筑工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》 的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释 的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。

一、被挂靠企业的法律风险

1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

　　一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

　　被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

　　因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

4、管理费可能被没收。

　　司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

　　《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严，还会引发诉讼，影响以后投标时的资格审查；另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

二、被挂靠企业法律风险的防范

1、采用内部承包方式。

　　被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

（1）将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人（需有项目经理资质）签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

（2）由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。

（3）加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

　　这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、严格控制合同履行过程中的风险。

（1）被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。
吉林省人大常委会


吉林省兵役工作若干规定
吉林省人大常委会


（吉林省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议于2000年5月26日通过）


第一条 为了做好兵役工作，根据《中华人民共和国兵役法》以及其他有关法律法规的规定，结合本省实际情况，制定本规定。
第二条 本省行政区域内的单位和个人，均须遵守本规定。
第三条 省军区、军分区和县级人民武装部，兼同级人民政府的兵役机关，负责本行政区域的兵役工作。
第四条 乡级人民政府、街道办事处设立的基层人民武装部，负责本区域内的兵役工作。
企业事业单位按照国家有关规定设立的基层人民武装部，负责本单位的兵役工作。不设立基层人民武装部的，应当确定有关机构或者专人负责兵役工作。
任何单位和部门不得擅自撤销、合并基层人民武装部。
第五条 基层人民武装部的工作人员，按照国家的有关规定，主要从人民武装学校毕业学员、地方大专院校毕业生和退役军官中考试考核录用，也可以从国家机关工作人员中选用。
第六条 基层人民武装部的工作人员，由有关部门和兵役机关共同考核。以县级以上人民政府兵役机关军政主要负责人的名义任免，其职级待遇按照国家规定执行。
第七条 全省兵役登记在每年9月份进行，国家另有规定的除外。
每年12月31日前年满18岁至22岁的男性公民，应当按照兵役登记的要求，持本人居民身份证到户籍所在地或者本单位的兵役登记站进行兵役登记。
因特殊情况本人不能到兵役登记站登记的，应当由其家属或者所在单位代其登记。
第八条 县级以上人民政府应当执行国家规定的农业人口和非农业人口兵员征集比例。
乡级人民政府、街道办事处和机关、团体、企业事业单位，应当依法完成上级下达的年度兵员征集任务。
第九条 兵役登记和征兵工作所需经费，由省财政划拨，不足部分由当地财政补贴，县级以上人民政府征兵办公室管理使用。
第十条 乡（镇）和企业事业单位建立民兵组织。
科研机构和高等院校及其所属的企业事业单位，邮电通信、交通运输、医疗卫生、民航气象以及军地通用专业的单位，根据需要和本单位条件组建民兵专业技术分队。
县级以上人民政府所在地、边境等重点地区，应当建立民兵应急分队。
第十一条 县级人民武装部和预备役团，应当按照上级要求，组织完成年度军事训练任务，因特殊情况需要减免的，须报请省军区批准。
乡级人民政府、街道办事处和企业事业单位，应当根据县级以上人民政府兵役机关和预备役部队的安排，保证军事训练任务的完成。
民兵、预备役人员应当参加军事训练，完成年度军事训练任务。
第十二条 县级以上人民政府应当按照国家有关规定建立和完善民兵、预备役训练基地。
任何单位和个人不得侵占、非法买卖、出租或者以其他方式转让民兵、预备役训练基地。
民兵、预备役人员军事训练，应当在民兵、预备役训练基地进行。
第十三条 动用民兵、预备役部队参加战备执勤、维护社会治安和承担社会其他急难险重任务，其批准权限和程序按照国家和省有关规定执行，所需费用由用兵单位负担。
第十四条 入伍前是非农业户口的义务兵服现役期间，其家属的优待标准不低于当地平均生活水平，具体优待办法由省人民政府制定。
第十五条 入伍前是农业户口的义务兵服现役期间，按照国家和省有关规定，发给其家属优待金，标准不低于当地乡（镇）本年度人口平均收入。
义务兵入伍前承包的土地、山、林，在其服现役期间应当予以保留，并享受国家和省规定的其他优待。
第十六条 入伍前是农业户口的义务兵荣立二等功以上者和入伍前是非农业户口的义务兵，退出现役后，由原征集地县级以上人民政府安排工作。
任何机关、团体、企业事业单位，都有按照国家有关规定安置退伍军人的义务。
第十七条 入伍前是在职职工的义务兵，退出现役后，允许回原单位复工复职；原单位不存在的，由原征集地县级以上人民政府负责安置。
第十八条 各级人民政府对退役后符合安置条件的义务兵，应当采取多种方式予以安置，并积极鼓励他们自谋职业。
当地人民政府对自谋职业者，给予一次性经济补助和政策上的优惠，并应当制定具体办法。
第十九条 农村的民兵、预备役人员训练费用，实行费改税的，按照国家和省有关规定执行；未实行费改税的，每年根据训练任务的需要，在国家规定的农民合理负担范围内，以乡（镇）为单位统筹，县级农经管理机构管理，组织训练的单位使用。
第二十条 城镇民兵、预备役人员军事训练费用的管理办法，由省人民政府另行规定。
第二十一条 县级以上民兵武器装备仓库，县级人民武装部和预备役团的办公用房、干部住房、训练基地建设及其附属设施等新建、维修，营具的购置、更新和水、电、暖等所需费用，由各级人民政府予以解决。
第二十二条 有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正；逾期不改的，由县级人民政府强制其履行兵役义务，并处以500元以上1000元以下罚款：
（一）拒绝、逃避兵役登记和体格检查的；
（二）预备役人员拒绝、逃避参加军事训练和执行军事勤务的。
第二十三条 有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正；逾期不改的，由县级人民政府强制其履行兵役义务，并处以1000元以上3000元以下罚款：
（一）应征公民拒绝、逃避征集的；
（二）新兵训练期间私自逃离部队的。
有前款第（一）项行为，拒不改正的，在两年内不得被录用为国家公务员、国有企业事业单位职工，不得出国或者升学。
第二十四条 有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正，并处以5000元以上2万元以下罚款；对单位直接负责的主管人员和其他责任人，处以500元以上1000元以下罚款，并由其本单位或者上级主管部门给予行政处分。
（一）拒绝完成民兵、预备役工作任务的；
（二）拒绝完成年度兵员征集任务的；
（三）阻挠公民履行兵役义务的；
（四）明知是逃离部队的军人而雇用的；
（五）拒绝完成退役义务兵安置任务的。
第二十五条 国家工作人员在兵役工作中，有收受贿赂、滥用职权或者玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，有关部门给予行政处分。
第二十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十七条 本规定自公布之日起施行。1996年11月22日省人大常委会公布的《吉林省征兵工作条例》即行废止。



2000年5月26日