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哈尔滨市改善经济发展环境工作实施方案

作者:法律资料网 时间:2024-07-18 10:22:51  浏览:8494   来源:法律资料网
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哈尔滨市改善经济发展环境工作实施方案

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市改善经济发展环境工作实施方案




  为贯彻落实省委、省政府关于改善经济发展环境年的总体要求和市委十一届二次全会的工作部署,全力改善哈尔滨市经济发展环境,特制定本实施方案。

  一、指导思想

  以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,紧紧抓住国家实施振兴东北老工业基地战略的契机,围绕“努力快发展,全面建小康,振兴哈尔滨”的主题,进一步动员和组织全市各方面力量,以降低社会交易成本为重点,以效能建设为突破口,以求真务实的工作作风,集中整治影响经济发展的行政“不作为”和“乱作为”问题,规范行政行为,创新工作方式,大力推进政府提速增效,促进政府职能转变,打造“效率哈尔滨”、“诚信哈尔滨”、“法治哈尔滨”、“文明哈尔滨”、“平安哈尔滨”,努力使我市成为东北地区开放程度高、发展机遇多、商务成本低、社会秩序好的城市。

  二、工作任务及目标

  全市改善经济发展环境工作总体目标是:营造鼓励创业、重商兴企的舆论环境,方便快捷、成本低廉的服务环境,安全稳定、公平公正的法治环境,依法行政、公开透明的行政环境,诚实守诺、信誉为本的信用环境,尊商亲商、安商富商的人文环境,建立服务型、效能型、责任型政府,努力创造一个要素充分流动,财富充分涌流,人民安居乐业,企业平安经营的发展环境。

  (一)开展宣传教育活动,积极营造优化环境的社会氛围。一是在全市深入开展以“创建优良环境,促进经济发展”为主题的宣传教育,深化对环境建设重要性、必要性的认识,强化服务意识,在全社会树立和叫响“发展是硬道理,环境是生产力”、“政府营造环境,人民创造财富”、“效率更高,费用更低”、“环境建设,人人有责”的理念和尊重创造、尊重创业、尊重纳税人的意识,为创建优良的经济发展环境奠定坚实的思想基础。二是继续开展群众性精神文明创建活动。按照《哈尔滨市创建文明城市工作规划》的总体要求,深入开展“三爱两遵守”(爱护环境、爱绿护绿、爱护公物,遵守交通秩序、遵守公共场所秩序)、“三讲一树立”(讲文明、讲卫生、讲科学、树新风)等活动,促进市民素质和城市文明程度的不断提升。三是开展“诚信哈尔滨”活动。以“三重三守”为主要内容,围绕增强全社会的信用意识,加强政府、企业和个人的诚信建设。在政府部门开展以抓政策落实为重点的重政策、守信誉活动,倡导诚信行政,树立良好形象;在企业开展重合同、守信用活动,倡导诚信经营、公平竞争,做到诚信兴企;在全社会广泛开展重公德、守信义活动,倡导诚信道德,弘扬诚信文化,形成诚信光荣、失信可耻的良好风气。四是大力开展舆论宣传活动。充分利用报纸、电视、电台、网络等媒体,及时总结和宣传正面典型,充分发挥示范带动效应;公开曝光破坏经济发展环境的典型,充分发挥警示作用。大力宣传我市改善经济发展环境的重大举措及成效,在国内外树立哈尔滨良好的城市形象。

  通过开展宣传教育活动,在全社会形成“人人都是投资环境,事事攸关招商引资”的良好氛围。

  (二)深化行政审批制度改革,提高政府行政效率。一是精简审批项目。严格按照《行政许可法》规定,对所有行政审批项目重新进行审定。国家和省明令取消的行政许可事项必须取消;市和区、县(市)政府规章和规范性文件自行设定的行政许可事项全部取消,确需保留的应通过法定程序设立。清理后保留的行政许可事项,要经市人大审议,并向社会公布。未经公布的行政许可事项一律废止。二是减少审批环节。积极推行“一站式”办公、“一条龙”服务,提高审批效率。建立哈尔滨市政府行政服务中心。年底前,市政府各部门行政审批事项和与企业、群众密切相关的,应在市行政服务中心办理的服务事项要全部进入中心。加强行政服务中心规范化、科学化管理,切实解决行政服务中心窗口事权统一问题,保证行政服务中心高质量、高效率、高标准运行。三是积极推行网上审批。在部分单位实行网上审批的基础上,认真总结经验,逐步在全市推行。四是审批和办事办文,都要实行有效工作日制度。形成有效工作日内不答复即视为许可的制度性规范。对超时不办的,要追究有关人员的不作为责任。建立健全行政许可、行政收费、行政裁决、行政强制、行政处罚等行政行为的备案审查制度,并推行行政审批代理制、代办制和大项目跟踪督办制。五是积极推进行政审批权限下放工作。结合界定市区职能和事权划分,进一步向区、县(市)下放行政审批权限和审批事项,对与人民群众日常生产、生活密切相关的行政执法事项,主要由区、县(市)执法部门处理,促进城市管理重心下移。

  通过上述五项工作,到今年底,力争使我市成为东北地区审批事项最少、审批程序最简、审批效率最高的城市。

  (三)全面清理整顿各种收费,切实减轻企业和群众负担。一是全面清理行政事业性收费。对所有行政事业性收费项目重新进行审定。对审定后需要继续保留的收费项目,要经市人大审议;对没有法律依据、未经省政府批准或省财政厅和省物价局批准的收费项目要坚决取消;对没有收费资格的收费主体要坚决取缔;对收费标准过高的要坚决降低;对未执行“收入直缴财政”和“收支两条线”管理规定的要坚决纠正。要及时制发《哈尔滨市行政事业性收费和基金项目标准汇编》。二是全面清理整顿培训办班收费。严格控制要求基层单位、企业交费参加的培训办班活动。确需举办的培训班,收费标准必须经物价部门审核批准。尽快制定并实施《哈尔滨市市直机关组织培训办班收费工作管理办法》。三是全面清理整顿各类中介机构和社会团体收费。依法清理并坚决制止各类中介机构和社会团体借用行政权力变相收费、搭车收费、超标准收费、垄断性收费等问题。同时,严格执行“两证一票一卡”收费和公示制度,收费必须持收费许可证和收费员证,使用财政部门统一印制的票据,填写收费登记卡,做到公开、透明、规范。

  通过全面清理整顿收费工作,规范收费行为,取消不合法收费,调整不合理收费。收费标准为弹性的,按下限执行;经营性收费项目,全部退出行政事业性管理范畴。

  (四)深入推行“六项制度”,建立优质服务的长效机制。按照《关于印发〈哈尔滨市推行“六项制度”优化服务环境工作方案〉的通知》(哈办发{2002}3号)的要求,在全市各级党政机关、行政执法机关、政法机关、经济管理部门、社会服务部门和“窗口”单位继续推行首问负责制、服务承诺制、限时办结制、无偿代办制、失职追究制、否定报备制六项制度,进一步提高工作质量和服务水平。已推行“六项制度”的部门和单位要进一步深化和提高;未推行的部门和单位必须推行。市行政服务中心及各区、县(市)要建立代办机构。今年,要把推行“六项制度”纳入市直机关各部门(单位)工作责任制考核体系。

  通过深入推行“六项制度”,全面建立起行为规范、运转协调、服务周到、办事高效的优质服务长效机制。力争今年底,企业和群众对推行“六项制度”满意率比去年提高20个百分点。

  (五)全面推行“阳光政务”,提高行政权力运行透明度。一是认真落实《哈尔滨市政务公开规定》。除法律规定不能公开的项目和涉及国家及商业秘密的事项外,凡是与基层和人民群众利益相关的事项要全部公开,保证基层、企业和群众对政务的知情权和监督权,并要逐步做到在不违反法律法规的前提下,群众需要什么就公开什么。二是进一步落实和完善“四项制度”。落实和完善建设工程招投标制度,规范招投标行为,全年应招标工程招标率和应公开招标工程招标率达100%;落实和完善经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度,全面实施经营性土地市场化供应机制,商业、旅游、娱乐、商品住宅等四项经营性用地招标、拍卖、挂牌交易率达100%;落实和完善产权交易制度,规范产权交易市场;落实和完善政府采购制度,进一步扩大采购范围。三是建立并实行重大决策事项的公开听证制度、专家咨询制度和新闻发言人制度,确保政府信息及时、准确、全面地通过媒体等多种渠道向社会公开。

  通过全面推行“阳光政务”,使行政权力运行的透明度和行政行为的公开度明显提高,企业和群众对公共服务的满意程度明显提高。

  (六)严格规范司法和行政执法行为,切实提高行政执法水平。一是加强行政执法人员的教育培训工作,牢固树立执法为民思想,提高依法行政和执法水平。二是强化对行政执法队伍的管理和监督。实行执法资格认证制度,执法人员必须持证上岗,亮证执法;实行行政诉讼败诉案件责任追究制度,严格落实错案责任追究制度;整顿行政部门着装问题。三是对全市履行执法职能的部门和事业单位进行执法资格审核,取缔未经法律、法规授权的行政机关执法资格;纠正没有法律法规依据将行政执法权向下属事业单位延伸的行为。四是认真做好相对集中行政处罚权工作,深入推进综合执法,切实解决多头执法、职责交叉、重复处罚和行政执法机构膨胀等问题。

  通过严格规范司法和行政执法行为,使“不作为”、“乱作为”,执法不公,徇私枉法等问题得到有效治理,企业、群众对司法和行政执法工作的满意率达80%以上。

  三、保障措施

  (一)理顺组织机构。将“市委改善经济发展环境工作领导小组”改为“哈尔滨市改善经济发展环境工作领导小组”。领导小组下设办公室(简称为市改善办),办公室挂靠市纪委、监察局。市改善办负责全市改善经济发展环境工作的规划、指导、检查、协调和情况汇总、分析、报告、考评及领导小组日常工作。建立改善经济发展环境投诉举报中心,受理影响和破坏经济发展环境的投诉和举报,督促、协调有关部门调查处理并对典型的问题直接进行调查处理。

  (二)强化行政效能监察。哈尔滨市行政效能监察中心和各级行政监察机关,要严格按照《哈尔滨市行政效能监察规定》,对政府有关部门进行监督检查。重点对有法不依、执法不严,有令不行、有禁不止,弄权勒卡、以权谋私,顶抗拖磨、推诿扯皮等行政“不作为”、“乱作为”行为进行严肃查处,规范行政行为和执法行为,促进政府提速增效。

  (三)实行加强效能监督“七条禁令”。在全市各级党政机关、政法机关、群团组织,实行“七条禁令”,对“不作为”和“乱作为”等行为设定“高压线”。凡触犯禁令的行为,对决策者和直接责任人给予党纪、政纪处分,直至开除;同时,取消违犯禁令者所在部门(单位)年度目标责任制考核的评优资格。

  (四)开展行风和处(科)长评议活动。一是深入开展“正行风、促发展”民主评议行风活动,认真解决“门难进”、“脸难看”、“话难听”、“事难办”等工作和服务作风方面的问题。年底,将严格按照行风评议实施方案的要求兑现奖惩,对排名在前的部门(单位)给予表彰奖励;对每组排名最后的部门(单位)的主要领导,由市主管领导进行诫勉谈话。二是结合公务员考核,在全市各部门、各单位内部开展评议处(科)长活动。评议结果作为公务员年度考核的重要依据;局、县级后备干部的评议结果,报市委组织部,作为今后干部考核和选拔使用的重要依据。

  (五)持续进行明察暗访。充分发挥人大代表、政协委员、党风巡视员、行政效能监督员、企业联络员的作用,对各地、各部门(单位)创建优良经济发展环境工作情况进行监督检查。市改善办要组织力量,持续进行明察暗访,发现问题及时调查处理。

  四、工作要求

  (一)提高认识,加强领导。全市各级党委、政府和部门要站在努力实践“三个代表”重要思想的高度,大力弘扬求真务实精神,切实增强责任感和紧迫感,进一步提高对优化经济发展环境工作重要性的认识,切实把这项工作作为当前和今后一个时期的大事来抓,要实行“一把手”负责制,主要负责人亲历亲为,一抓到底。各区、县(市)和市直各部门要成立相应的机构,配强工作人员并给予必要的工作保障,切实发挥作用。

  (二)协调互动,形成合力。各区、县(市)和市直各部门要结合实际制定具体实施方案,对工作任务进行分解,将责任落实到部门、落实到人,并明确完成任务的标准和时限。各牵头部门要切实负起责任,组织责任部门(单位)定期召开专题推进工作会议,认真研究抓好推进落实工作的措施,及时解决工作中遇到的问题。各责任部门(单位)要密切配合牵头部门的工作,积极发挥主观能动性,认真履行职责,积极完成所承担的工作任务。

  (三)求真务实,扎实推进。各区、县(市)和市直各部门要按照本方案的要求,以求真务实的精神抓好工作落实。一是要认真查摆本地区、本部门存在的影响经济发展环境方面的问题,在找准找实问题的基础上进行认真整改。对企业和群众反映强烈的问题要采取超常规的措施,进行重点整改,特别是对乱收费、乱罚款、乱摊派等行为要严令禁止。二是要坚持定期和不定期检查,及时发现工作中存在的问题。能解决的问题,要立即解决;对情况复杂和难度较大的问题,列入督办事项,跟踪督促落实。年底,市改善办要组成联合检查组,对各区、县(市)和市直各部门改善经济发展环境工作进行全面检查,并将检查结果在全市通报。三是要实行奖惩制度,大张旗鼓地宣传和奖励在改善经济发展环境工作中涌现出来的先进单位和个人;认真调查处理影响和破坏经济发展环境的人和事,既要追究当事人的责任,也要追究部门主管领导及主要领导的责任,对典型案件要公开处理。四是要开展专项举报,设立举报电话,24小时受理影响和破坏经济发展环境的举报和投诉。

  年底,全市将召开“改善经济发展环境工作总结表彰大会”,对工作得力、成绩突出的部门和单位给予表彰奖励。




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论正当防卫的起因及必要限度条件

黑龙江省北安市人民法院 许蕊


内容提要:我国《刑法》第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”同时,在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手,对正当防卫的成因进行深入探讨,以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

关键词:正当防卫 起因条件 必要限度

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定,如果要正确认定正当防卫,切实保护正当防卫行为,必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究,以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件
由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的,因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件,以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在,不仅是指损害行为的实际存在,而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为,受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为,才能实施正当防卫
2.只有在不法侵害行为进行的过程中,才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下,才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为,否则就会造成防卫权的滥用,破坏实行稳定。
3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的,它的损害后果只能加诸于不法侵害者,而不能加诸于第三人,这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4.行为人必须有合法的防卫意图。
行为人必须有正当的防卫意图,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,其在主观上具有正义性,这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为,不能视为正当防卫。①
5.正当防卫行为不能超过一定的限度。
如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害,这种行为就背离了正当防卫的根本目的,其性质不再具有合法性,而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的起因条件
根据正当防卫的构成条件可以看出,进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施,这是正当防卫的本质所在。
事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失,且刑法上规定为过失犯罪的,就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的,则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征:
(一)不法侵害应具有侵害性
侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素,“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击,在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有实际危害发生的危险,也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,即不法侵害行为正在进行,才能成为正当防卫的前提条件。
(二)、不法侵害应具有违法性
刑法涉及“不法侵害”一词,其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为,同时也应当包括于犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的违法行为。侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。
关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。
(三)、不法侵害应具有紧迫性
不法侵害行为的紧迫性,是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害是现实存在的,具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的,没有直接的破坏性,也不需要及时制止,那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的,因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此,犯罪行为虽然属于不法侵害,但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。
(四)、不法侵害应具有可制止性
正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止,“制止” 从词义来讲有使其停止的意思,可制止性是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为,也可以是犯罪行为,但不管其危害性如何;也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性,就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫,并不符合立法精神的,在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定,有时只能在事后才能作出,因此,在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况,此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。
三、正当防卫的必要限度条件
“正当防卫的限度问题,是正当防卫理论的核心”,②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要,笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则,而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析,作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害,在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度,要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解,才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫,第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件,同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同,构成正当防卫的必要限度也不同,国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度,紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行,实行特殊防卫权,财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度,其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
(一)、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施,而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任,是我国刑法的一项重要制度,它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念,更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容,对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度,科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”,不能以防卫人自己的主观认识为标准,否则就没有“过当”存在的余地了,因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的;也不能以审判人员的主观认识为标准,否则,不同的审判人员会有不同的标准,实际上也就没有标准了,正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此,在认定防卫行为时,对制止不法侵害是不是实际需要的问题上,必须考察以下四个方面,才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度,是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说,在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下,既使造成了重大的损害,也应认定为是需要的,不存在过当的问题。反之,则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说,为保护重大的合法权益,既使防卫的强度比较大,造成的损害比较严重,也应认定为实际需要,不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急,是指侵害的紧迫性。一般来说,不法侵害行为发生的突然,防卫行为往往是仓促应战,而来不及判断侵害行为的性质和强度,因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害,也不轻易认定为过当。
2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权,即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为,只要其达到了严重危及人身安全的限度,就允许防卫人实施特殊防卫权,这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器,积极同犯罪行为作斗争,保护公民自卫权和见义勇为行为。
同时,也必须看到,无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为”的表达方式来看,那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施,达到什么程度,都可以对之进行特殊防卫的观点,也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神,从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人,以不作为杀人,以诱骗手段绑架,对这些行为事实上不存在防卫的问题,更谈不上特殊防卫。同时,并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生,如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及,而对上述四种犯罪不加限制,这就使防卫权适用的标准不一致,而这种不一致对犯罪人来说,无疑是不公平的。因此,从立法意图及法条规定来看,必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
(二)、对正当防卫明显超过必要限度的理解
“任何权利,如果没有必要的限制,则必然过度膨胀而走向 另 一个极端,防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利,正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制,必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益,借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地,也属于滥用正当防卫;不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时,继续对侵害者实施打击,致其重伤或死亡的,也属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
从客观方面来讲,可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分,对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范,不能走向任何一个极端,为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益,也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为,在此防卫行动系实现目的所绝对必要的,所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时,完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害,也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害,分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害,对致命性暴力侵害即严重危及人身安全,能致人死亡或重任的暴力,可以加以无限度的特殊防卫,体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害,则应依据“必要说”,从实际出发,全面考察不法侵害的个人情况,所保护的权益大小和他的环境,以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素,才能作出正确的判断。
总之,正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为,其强度、手段、时间、环境、实施的对象等,决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境,即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定,对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争,及时排除、制止不法侵害行为,有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件,是正当防卫的两个重要方面,对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献
浅析证券回购纠纷中的若干法律问题

彭琰
全国很多在武汉、天津证券交易中心和STAQ系统设立席位并做了较大数额的证券回购业务的金融企业,近半年来,其工作重点转到了“清偿、追讨证券回购业务到期债务上。”这些债务数额巨大、环节复杂。认真研究这些纠纷中的法律问题,对于完善我国的金融法律体系和金融体制改革都有着重要意义。


一、 巨额债务形成的主要原因

(一) 金融企业在审批、注册程序中严重违法、违规,是造成纠纷的主要原因之一。

我国规范金融业的法律、法规不健全,加之有关主管机关和中介服务市场对做回购业务的主体资格的审核不严谨,这就使有些企业或个人利用这些空隙,欺诈、挪用巨额资金。

金融业在我国目前是个垄断性较强的行业,其经营风险在法律上和商务上较其它行业也大得多。因而,象发达国家一样,对从事金融业务的主体资格进行严格审核并从严管理,强化违法追究的力度,是十分必要的。例如,有一家金融单位将人民银行批准的金融许可证上的经营范围和法定代表人非法“变更”,其技术处理的方法很简单,就是将复印件涂改后再复印。因为中介服务市场和客户们通常是不会审查原件的,那么,仅仅利用这张伪造好的复印件就奠定了引诱巨资的基础。当债权人找到“债务人”,清偿到期债务时,债权人和“债务人”才发现真正的债务人已将巨款弄得不知去向了。对于在主体资格方面进行欺诈的行为,对该单位和负有责任的自然人应从严追究责任。

(二) 金融行业承包状况不规范

金融企业的主体资格是经严格审查和按特别法加以批准的。此种审批的目的就是为了降低金融企业在金融市场中的经营风险,从而保护广大投资者的利益。然而,一旦金融企业采用了不规范的承包经营方式,则对实现上述目的就是一个潜在的危害。

例如,金融企业与非金融企业(这些企业往往是没有固定资产的非生产型企业)签订了做“证券回购”业务的承包协议,该非金融企业所承担的唯一义务就是每年向发包的金融企业交一定的利润。至于通过这种业务方式所融来的资金数量多少、用途是什么、偿还情况如何,发包的金融企业概不过问。这些金融企业误认为,承包者欠债多少都与已无关了,承包者自担风险,自己独立承担民事责任。待债权人追讨到发包者头上,发包者仍认为“事不关已”,将责任全部推卸到承包者头上。显然,这在法律上是不能成立的。

二、 对证券回购纠纷中诉讼主体的认定

对于诉讼主体的认定是案件审判过程中最主要的问题。在证券回购纠纷中,对于诉讼主体的认定有其特殊性和复杂性。

金融业特殊性,一方面体现在其行业的垄断性,运作资金规模大和运作资金来源的大众性;另一方面还体现在金融公司派生出很多非独立法人资格的营业部门,有些企业与其下属的营业部门又建立了承发协议中的法律关系。例如,承包人与发包人在其承包协议中明确规定,承包期间的债权债务皆由承包人自身承担。然而,金融业的承包往往没有抵押金,即使有抵押金,该抵押金与其做的业务资金规模而言,仍属九牛一毛了。因而,这种风险抵押是毫无意义的。在这里,即使承包人抵押了几百万,但做的业务规模几个亿,多则几十个亿,承包人一旦还不了这些钱,若按照承包协议,这巨大的债务应由承包人承担。所有借钱券给该承包人的企业,是出于对发包人的偿还能力的充分依赖,而且,在交易之前发包人和承包人的承包关系往往是没有明示给客户的。这是较典型的交易双方意思表示不一致的情形。

因此笔者认为,金融业的发包人和承包人,对在承包期间承包人所欠的债务的承担,应有一个明确的规定。


三、 在证券回购的法律关系中公司人格应被否认问题

在处理证券回购纠纷过程中,发现一些具有独立法人资格的公司(甚至股份制公司)竟然能非法设立、非法经营,欠下巨额债务又能非法规避。因而,对这些公司人格的认定问题是理顺这些纠纷中的法律关系的重要环节。

公司人格的否认,并非对法人制度本身人,而恰恰是为了维护公司的独立性人格,维护公司必须有能力独立承担其民事责任这一法人制度,维护社会公共利益和公共秩序。

(一)在证券回购纠纷中,欠俩加强团结的公司往往是在注册资金数额上、专业人员素质上和公司的经济性质上等等都是与法律规定相关甚远的。有家公司,在其工商注册时提交的公司章程中明确写明,全部注册资金由一家公司出资,然而在其法人营业执照上上却写着:经济性质为股份制。象这种在公司设立时就规避法律,在经营中又逃避偿还债务的公司,势必给社会造成危害,因而对这种公司的人格应该完全邓以否认,其所欠债务应由投资方承担。很多人认为,只要取得工商管理部门的法人营业执照,就不能追究其主办单位或投资方的连带责任。笔者对此观点持否定态度。

(二)还有另一种情形,公司登记注册是完全符合法律规定的,但其资产远远不能偿还其债务,破产清算更是保护不了债权人的利益。这些公司的主管部门或呈报单位往往得到了这些公司负债加强团结的好处,例如使用了这些公司借来的钱,或者得到了利润分成,或者共同投资于一个本不该投的项目,或者合谋欺诈,将借来的钱窃为已有。

这是利用公司形态规避法律的典型例证。作为有足够偿还能力的特定主体,由于受法律规定的制约,无法实施某种行为,达到某种目的,便利用公司这一具有独立性的形态,在其旨意和控制下补入某一行为。其最终结果就是债权人没有权利追究该特定主体的民事责任,其下属的公司仅用九牛一毛的资产向债权人赔偿。这种结果对社会公众和债权人利益的侵害是极其严重的,如果任其发展,那么,社会的公平、正义及法律的尊严就无法体现出来了。