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于润龙非法经营黄金案应遵从日落条款宣告无罪释放/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 12:41:19  浏览:9118   来源:法律资料网
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于润龙“非法经营黄金案件”应遵从“日落条款”而宣告无罪

   吉林法院十年后再次重审“于润龙非法经营”案,于润龙的家人委托北京市世纪律师事务所郭增忠、张生贵律师担任再审程序的辩护人,两位律师参加了2012年9月18日的法庭审理,经过阅卷、会见被告人,辩护律师从三方面建议法院依法宣告于润龙无罪并释放。
   
   一、终审宣告无罪后第七个年头,中院撤销两判发还重审,违反刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则:

   2004年因被告人于润龙非法经营罪被一审法院免予处罚,于润龙不服【2003】丰刑初字第218号刑事判决,上诉至吉林中院,2005年7月22日吉林中院以(2004)吉刑终字第104号刑事判决“撤销(2003)丰刑初字第218号刑事判决,宣告于润龙无罪,该判决发生法律效力七年后,中级法院院又以(2012)吉中刑再字第4号刑事裁定书发回重审,4号裁定系典型的未审先裁,不能成为重审程序的参照。
   吉刑终字第104号刑事判决结果符合法律规定,对全案基本要件事实和适用法律问题做了客观评判,论证有理有据,裁判要旨分析到位,判决结果符合法律,贵院可适时明鉴。
再审裁定关于“原判决事实不清楚或者证据不足”的判定,明显缺乏法律依据。终审法院针对无罪判决,在即无抗诉又无受害方指控的前提下,撤销两审发回重审的程序貌似依法,实质是破坏了《刑事诉讼法》基本原则,如果重审维持原来“免予处罚”的判决,明显违背法律规定;若按终审判决的结论制发无罪判决,再审裁定却认为“原判决事实不清,证据不足”,再审裁定里所指的“原判决”究竟指“一审”还是“二审”无法明确。再审裁定仅仅是摘抄“发回情形”的程序性条文,随意指令再审,暴露出再审裁定的过度随意。
   重审程序当中只所以强调此问题,目的在于期望重审法院能够坚持以事实为根据,依法律为准的基本原则,使其做出的司法裁判经得起历史考验。
   法院深知被告人多年索赔黄金的主张,面对问题不是想办法妥善解决,反而利用手中司法权利裁判被告人,用一个违法的4号裁定改变另一个合法的104号判决,牺牲被告人合法权益为代价,破坏法律的严肃性。吉中刑再字第4号刑事裁定书适用《刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项为据,显系适用法律错误。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查;如果原来是第二审案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决是终审的判决。依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》,本案不属于书面审理的情形,必须公开开庭审理。2012年8月13日,同一天分别作出(2012)吉中刑监字第25号再审决定、(2012)吉中刑再字第4号裁定,期间如何召开审委会讨论再审决定?如何开庭再审?审委会的讨论决定程序与合议庭再审庭审程序何以同期完成?确定开庭时间及送达开庭传票的程序均被删除;同一天丰满区法院又要向公安送达逮捕文书。依据刑事诉讼规定,再审开庭应当通知公诉人到庭,必须告知和保障被告人委托律师的权利,而4号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权,没有预留被告人或其亲属委托辩护人的时间,重审时被告人明确声明二审法院根本未对本案进行重审,未能展开或落实至关重要的“开庭”、“辩护”、“宣判”等法定程序,只能说4号载定仅仅是填单转办,不是依法再审。再审裁定中本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”并非庭审查实,是随便找个借口将于润龙当成皮球一样踢给基层法院,辩护律师真诚期望一审法院不要再踢回,请法院认真司法,切实解决问题,保障基本人权,保住司法底限。
   2012年3月14日修订《刑事诉讼法》第二百二十六条规定,第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚,第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。“上诉不加刑”是刑事司法的一项基本原则,本案重新审理程序中,公诉机关既无新证据,又无新的犯罪事实或补充起诉,一审法院依法应当坚持重审不加刑原则,宣告于润龙无罪。
   
   二、国务院明令取消黄金统购统配行政许可后,于润龙购售黄金的行为失去法定犯罪客体,应当宣告其无罪:

   《刑法》第十二条规定了从旧兼从轻的基本适法原则,于润龙的行为确因行政法规的改变,不能再按非法经营罪处理。2005年5月19日,最高人民法院法研(2005)80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定,国务院(2003)5号文件发布后,个人收购、销售黄金的行为,不构成非法经营罪,该文件发布前的行为,应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则,不以非法经营犯罪论,在法院判决前,公诉人应当撤回案件。
   《刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪侵犯的“客体”是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度;“客观方面”表现为“未经许可”经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。构成非法经营罪,至少要具备三个要件:必须有违反法律、法规进行经营的行为;必须是违反国家规定;必须是情节严重。而违反法律法规或国家规定,专指法律和行政法规,“人民银行”的各种办法、细则、规定等不能成为认定本罪的法律依据,否则将扩大本条的适用范围,不符合罪刑法定原则,应当引起审判法院的充分注意。
   涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品,但在2003年2月27日以后,由于国家明令取消限额配售行政许可制度,意味着放开了黄金收购限制,无须行政许可配售的物品,黄金收购行为不再受国家管控限制,被告人收购转让黄金的行为不构成犯罪,因此不再按非法经营罪对待。

   三、确保无罪的人不受刑事追诉的诉讼制度理应得到全面贯彻,刑事司法不能带有任何情绪或好恶:

   刑事诉讼事关公民的自由、财产等重大权利,任何不当因素的介入哪怕是最小的、潜在的介入都可能妨碍司法公正的实现,辩护人真诚期望司法排险各种干扰,预防错误裁判。本案被告人被宣告无罪后,即没有抗诉,也没有申诉,法院撤销两审发回重审确有不当,重审程序中公诉方没有新证据,没有增加公诉事实,公诉方仍旧错误理解人民银行关于“不适于个人”的答复意见配合审判程序,极为不当的,公诉机关理应依照最高人民法院《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》意见撤销本案。于润龙的行为在一审前确因法律变化,不能被认定为犯罪行为。
   依据刑法规定司法在打击犯罪的同时,必须保障无罪的人不受追究,不能使本该无罪的人受到枉法裁判。刑事司法实践应当以防止无辜者被错误定罪为中心,近年来全国各地陆续曝光的一些重大刑事错案,严重损害了司法公正性和权威性,无论对个人还是地方司法,带来的后果都是灾难性的,人们会因此丧失对司法的信任,不利于实现社会公正与和谐。如何避免、减少错案的发生一直是人们高度关注的重要话题,本案重审裁判无疑会成为新的聚焦。如果遵循正当的司法程序,发现和纠正错案的机率就会大大强化,如果从照顾相关部门的情绪出发而消极对待刑事司法,一定程度上就必然引发错案。虽然说,发现错案和纠正错案的渠道是偶然的,但其中有必然因素,刑事错案往往会涉及到相关人员的责任追究问题。于润龙非法经营案件存在着“有罪”与“无罪”这一根本问题的定性,更多地体现在程序问题方面,在这一方面出现问题确实不能为现代文明社会所容忍。看来本案被中级法院依照有罪推定的思路发回重罪,其中的成因超出了法律制度本身,原因不是独立存在的,有着相关部门错综复杂的交叉作用,但某种意义上看,本案只有个性的一面,案情事实简单,在法律上本不该出错,依据现行刑事司法规定,案件事实认定和法律规定都十分确定,在特定的时空环境里必然无罪,只所以七年后重审,难免打上了个别部门利益争锋的烙印,大多由于被告人持续索要被扣百公斤黄金的背景作用促成,其中有着权力机关的爱憎喜怒等情绪的干扰,但辩护人同时相信,司法审判当中也不可能出现整齐划一的有罪意见,必然存在着不同看法,希望有这样的思维能够顶住压力,影响着对案件的最终判断。如果出现人为因素大于法律因素,在法外大行有罪推定或主观臆断,这将是司法的悲剧重演,我们不希望错案的发生受到司法机关的情绪和憎恶操控。当下的刑事司法,已经逐步改变着“重打击、轻保护、重实体、轻程序”的特权意识,多年前宣告无罪的案件被按有罪重审,这是不当重审,是违法重审,非常规式撤销无罪宣告的裁定,本身反映或暴露了司法机关的严重失误,这样的结果把好的法律沦为错案的帮手。
   对于润龙的重审是片面而不公正的审判,是带着结论找根据的重审,有司法报复之嫌。正值于润龙索要黄金期间,司法机关带着情绪重审,必然会使偏见渗透到案件当中,依赖非理性的思维因素选择性司法,忽略现行法律,必然导致差错。在于润龙被宣告无罪后,不断主张合法财产的当口,司法机关采用地道式视野撤销无罪宣告,用偏见手法拘人重审,把司法审判程序演绎成有罪推定,而不是为被告洗刷罪名的过程,这是一个令人恐怖的推理方式,公、检、法配合有余而制约不足,联盟排斥辩护观点,使得原本就处于弱势的被告人更加势单力薄,从免予处罚到宣告无罪,再到撤销发还重审,将当事人采取刑拘措施,实实在在地修筑一条有罪推定之路共酿错案,导致刑事诉讼偏离正确方向。
   
   四、空白罪状的刑事司法中必须遵从和贯彻行政许可的“日落”原则:

   所谓“空白罪状”是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件,需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型,具体包括相对空白罪状和绝对空白罪状两种表现形态。空白罪状真正的行为要件不完全是通过刑法分则条文来描述的,而是由相关法规中的其他条款或者在其他制度中包含,从而导致行为构成与惩罚处于相对脱离状态,行为构成是包含在一种基本规定之中,而该规定涉及一种刑事辅助规定,因此,立法者在必须填补和充实空白构成的时候,将立法工作或多或少地交给行政管理机关,具体的犯罪构成要件完全不由刑法规定。行政许可设定依据的动态性和合法性无疑会影响非法经营罪的空白罪状要件的填补。我国在行政许可立法时采用了类似国外立法中的“日落”条款,为有效地解决法律与社会发展之间的脱节现象,许可法第二十条规定,行政许可的设定机关,应当定期对其设定的行政许可进行评价,对已经设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式可以解决的,应当对设定的行政许可规定进行修改或废止,行政许可的实施机关,可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评估,从罪刑法定原则所关涉的民主法治原法律明确性原则、法律专属性原则等角度加以追问。刑法只规定非法经营罪的法定刑,而由行政法规或其他制度来确定具体犯罪构成要件,从实质层面而言,空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全由相关行政法规或制度来承担,因此,即使被参照的相关法规不是定罪量刑的直接依据,但事实上也决定着司法机关的具体定罪活动,《刑法》第二百二十五条将填补非法经营罪其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的文件规定确定为“国家规定”,即《刑法》第九十六条涉及的全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令,司法机关只能从这些文件中去寻找相关的违反规定的经营行为,不能从《行政许可法》第十五条规定有权设定行政许可的地方法规、部门规章或规范性文件中去寻找依据。从动态上说,一旦设定行政许可的依据被撤销或者失去效力,某种非法经营行为是否还应按非法经营罪处理,就应当按照《刑法》第十二条的规定确立的从旧兼从轻原则处理。国务院于2003年2月27日以国发(2003)5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政许可项目和改变一批行政这批项目管理方式的决定》,其中涉及黄金审批项目共四项,即停止执行关于人民银行对于黄金管理的收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度,决定发布前的个人经营黄金的行为,现在审理时就应当依照从旧兼从轻的原则处理,决定发布后个人没有办理任何手续而经营黄金的行为,因不再侵犯特定主管部门的许可制度,不能继续适用《刑法》第二百二十五条以非法经营罪处罚。

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中华人民共和国和苏维埃社会主义共和国联盟领事条约(1986年)

中国 苏联


中华人民共和国和苏维埃社会主义共和国联盟领事条约


(签订日期1986年9月10日 生效日期1987年4月16日)

  中华人民共和国和苏维埃社会主义共和国联盟,
  本着进一步发展两国领事关系的愿望;
  考虑到,一九五九年六月二十三日在北京签订的中华人民共和国和苏维埃社会主义共和国联盟领事条约需要重订;
  决定缔结本领事条约,并为此目的议定下列各条:

              第一章 定义

  第一条 定义
  就本条约而言,下列用语具有以下意义:
  (一)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (二)“领区”指为领馆执行领事职务而在接受国设定的区域;
  (三)“领馆馆长”指受派遣国委派领导一个领馆的人员;
  (四)“领事官员”指受委派以此身份执行领事职务的人员,包括领馆馆长;
  (五)“领馆工作人员”指在领馆内从事行政、技术或服务工作的人员;
  (六)“领馆成员”指领事官员和领馆工作人员;
  (七)“私人服务人员”指受雇用专为领馆成员私人服务的人员;
  (八)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及所使用的土地,不论其所有权属谁;
  (九)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、明密码、簿籍和技术性工作器材,以及用来保存和保护它们的器具;
  (十)“派遣国国民”指自然人,适用时,也指法人;
  (十一)“派遣国船舶”指按照派遣国法律有权悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
  (十二)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。

        第二章 领馆的设立和领馆成员的委派

  第二条 领馆的设立
  一、派遣国须经接受国同意才能在该国境内设立领馆。
  二、领馆的所在地、等级和领区的确定,以及与此有关的任何变动,须经派遣国和接受国双方同意。

  第三条 领馆馆长的任命和承认
  一、在任命领馆馆长前,派遣国应通过外交途径通知,接受国将会同意承认该人员领馆馆长的身份。
  接受国如不同意,无需说明理由。
  二、经同意后,派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的任命书或照会。任命书或照会中应载明领馆馆长的全名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
  三、接受国在接到任命领馆馆长的任命书或照会后,应尽快发给领馆馆长领事证书或以照会通知领馆馆长准许其执行职务。
  四、领馆馆长在接受国书面确认后即可执行职务。在确认前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
  五、接受国确认领馆馆长的任命或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约所规定的权利、特权和豁免。

  第四条 暂时代理领馆馆长职务
  一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交官员为代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的全名和职衔通知接受国。
  二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、特权和豁免。
  三、被指派为暂时代理领馆馆长的外交官员继续享有根据其外交身份应享有的外交特权和豁免。

  第五条 到达和离境的通知
  一、派遣国应将下列事项书面通知领馆所在地主管当局:
  (一)领馆成员的全名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止的日期,以及他们在领馆任职期间职务上的变更;
  (二)领馆成员的家庭成员和私人服务人员的到达和最后离境的日期,以及他们在身份上的变更。
  二、接受国主管当局应发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件。

  第六条 领事官员的国籍
  领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。

  第七条 领事证书的撤销和终止承认
  一、接受国可在任何时候,通过外交途径通知派遣国某一领事官员为“不受欢迎的人”,或某一领馆工作人员为不可接受的人,而无需说明理由。遇此情况,派遣国应将其召回。
  如派遣国在合理期间内不履行此项义务,接受国可相应地撤销其领事证书或不再承认其为领馆成员。
  二、被任命为领馆成员的人员,在他未到达接受国领土前,或已在接受国内,但尚未在领馆执行职务时,均可被宣布为不可接受的人。遇此种情况,派遣国均应撤销其任命。

             第三章 领事职务

  第八条 领事官员的职务
  领事官员的职务是:
  (一)保护派遣国及其国民的权益,并向派遣国国民提供帮助;
  (二)增进派遣国和接受国之间的贸易、经济、文化、体育、科技和旅游等关系的发展;
  (三)用一切合法手段调查接受国的政治、贸易、经济、文化、体育和科技等方面的情况,并向派遣国政府报告;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。

  第九条 有关国籍和民事登记的职务
  一、领事官员有权:
  (一)根据派遣国的法律接受有关国籍问题的申请;
  (二)登记派遣国国民;
  (三)登记派遣国国民的出生和死亡,在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律发给相应的证明;
  (四)在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律规章办理双方均为派遣国国民的结婚手续并颁发结婚证书。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。

  第十条 颁发护照和签证
  领事官员有权颁发、延长、吊销护照、入境、入出境、过境和其他签证以及类似证件,并办理加签手续。

  第十一条 公证和认证
  一、按照派遣国的法律规章领事官员有权:
  (一)应任何国籍的个人要求,为其出具在派遣国使用的各种文件;
  (二)应派遣国国民的要求,为其出具在接受国境内或境外使用的各种文件;
  (三)把文件译成派遣国或接受国的官方文字,并证明译本与原本相符;
  (四)认证派遣国或接受国主管当局所颁发的文件;
  (五)起草、证明和临时保管派遣国国民的遗嘱;
  (六)起草和证明派遣国国民之间的文书和契约,但这些文书和契约不得违反接受国的法律规章,并不得涉及不动产权利的确定或转让;起草和证明一方为派遣国国民,另一方为其他国家国民之间的文书和契约,仅以这些文书和契约涉及在派遣国的财产或权利和涉及必须在该国审理的案件为限,但以这些文书和契约不违反接受国法律规章为条件;
  (七)证明派遣国国民在各种文件上的签字;
  (八)临时保管派遣国国民的财产和文件,惟这种保管不得违反接受国法律规章。
  二、领事官员根据本条第一款规定起草、证明或翻译的文件,只要符合接受国的法律规章,在接受国应被视为与接受国主管当局和机构起草、证明或翻译的文件具有同等的法律意义和证明效力。
  如接受国法律规章需要,这些文件应予认证。

  第十二条 同派遣国国民联系
  一、领事官员可同派遣国国民会见和联系,提出建议和给予各种协助,包括采取措施给予法律帮助。
  领事官员可请求接受国主管当局协助查寻永久居住或临时居住在接受国境内的派遣国国民的下落。
  接受国不得以任何方式限制派遣国国民同领馆联系和进入领馆。
  二、遇有派遣国国民在领区内被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应在发生上述情况后七天内通知领馆。
  三、领事官员有权探视被逮捕、被拘留、被以其他方式剥夺自由或监禁的派遣国国民,同其联系和会见,并为其提供法律帮助。接受国主管当局对领事官员探视该国民的请求应在通知后三日内作出安排。以后在合理期限内继续提供探视机会。
  四、接受国主管当局应立即将本条第一、三款规定的权利通知被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由的派遣国国民。
  五、本条所规定的各项权利应依接受国法律规章行使之。但接受国法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。

  第十三条 监护和托管
  一、接受国主管当局如获悉在接受国境内永久居住的派遣国国民需要监护人或托管人时,应通知领事官员。
  二、领事官员应就本条第一款所指事项同接受国主管当局进行合作,必要时,根据接受国法律规章推荐监护人或托管人。
  三、如接受国法院或其他主管当局认为,由于某种原因被推荐的人作为监护人或托管人是不可接受的,领事官员可另行推荐。

  第十四条 代表派遣国国民
  遇有派遣国国民不在接受国或由于其他原因不能保护自己在接受国内的权益时,领事官员无须受专门委托即可在接受国法院和其他机构面前代表该国民或为其安排适当代表,直至该国民指定了自己的代表或本人能自行保护其权益时为止。

  第十五条 保护遗产的措施
  一、接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国任何情况下的死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。
  二、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,接受国主管当局应尽速通知领馆有关遗产、继承人、受遗赠人以及有无遗嘱的情况。
  三、当接受国主管当局清点和封存本条第二款所述遗产时,领事官员可请求准其在场。
  四、如派遣国某一国民有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局如获悉该国民是继承人或受遗赠人应通知领馆。
  五、派遣国国民不在接受国时,领事官员有权代表他从法院、其他当局或个人领取因某人死亡而应付给该国民的现款或其他财产,包括遗产、应支付的赔偿金和因保险而得的偿金,并将这些现款和财产转交给该国民。
  六、遇有派遣国国民在接受国临时逗留期间死亡,如死者在接受国无亲属或代表,且其遗留物品未涉及其逗留期间所承担的义务,领事官员有权领取、保管和转交其遗留物品。

  第十六条 帮助派遣国船舶
  一、领事官员有权对在接受国领区内内水、领海,包括港口和其他停泊处的派遣国船舶及其船长和船员提供帮助,并有权:
  (一)在船舶获准同岸上自由往来后,登访船舶,听取船长有关船舶、货物及航行情况的报告,而船长和船员亦可同领事官员联系;
  (二)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,调查船舶航行期间发生的事故;
  (三)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,按照派遣国的法律规章,解决船长与船员之间的争端,包括有关工资和劳工合同的争端;
  (四)必要时,为船长或船员安排就医或返回本国;
  (五)接受、查验、出具、证明或认证与船舶有关的文件;
  (六)遇船舶是在国外获得的,可发给有权悬挂派遣国国旗航行的临时证书。
  二、领事官员在执行本条规定的职务时,可请求接受国主管当局给予帮助和协助。

  第十七条 对派遣国船舶执行强制性措施时的保护
  一、接受国法院或其他主管当局如欲对派遣国船舶或在派遣国船舶上采取强制性措施或进行正式调查时,应事先通知领馆,以便领事官员或其代表能在采取上述行动时到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局应在采取行动后立即通知领馆,并应领事官员的请求尽快提供所采取行动的全部情况。
  二、本条第一款的规定适用于接受国主管当局在岸上就第一款所述情况对船长或船员所采取的同样的行动。
  三、本条第一款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关护照、海关、检疫的例行检查。
  四、除非应船长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局不得干涉派遣国船舶上的内部事务。

  第十八条 帮助发生海损事故的派遣国船舶
  一、遇派遣国船舶在接受国内水、领海或其附近海域遭受海损事故、搁浅或其他重大事故,接受国主管当局应尽快通知领馆,并通知为抢救船上乘客和船员、船舶、货物及其他财产所采取的措施。
  二、领事官员有权采取措施向发生事故的派遣国船舶、船员和乘客提供帮助,并可为此请求接受国当局给予帮助。
  三、如果失事的派遣国船舶或属于该船的物品或所载的货物处于接受国海岸附近或被运进接受国港口,而船长、船主、船公司代理人或保险代表均不在场或无法采取措施保存或处理时,接受国主管当局应尽速通知领馆。
  领事官员在未受专门委托的情况下,可代表派遣国船主对失事船舶及其失散财产采取保存或处理的措施。
  四、如失事的派遣国船舶及其货物、设备和食品不在接受国境内出售或交付使用,接受国不应征收关税或其他类似费用。

  第十九条 派遣国航空器
  本条约第十六、十七和十八条关于派遣国船舶的规定,同样适用于派遣国航空器。

  第二十条 领事规费
  领馆可在接受国境内收取派遣国法律规章所规定的领事规费。

  第二十一条 在领区内外执行领事职务
  领事官员只能在其领区内执行领事职务。经接受国同意,领事官员也可在其领区外执行领事职务。

  第二十二条 同接受国当局联系
  为执行职务,领事官员可同领区的主管当局以及同接受国的中央主管机关进行联系,但应以接受国的法律规章和习惯的许可范围为限。

  第二十三条 使馆执行领事职务
  一、派遣国使馆应将执行领事职务的外交官员的全名和职衔通知接受国外交部。
  二、本条约对领事官员规定的权利和义务,对派遣国在接受国外交代表机构中被指派执行领事职务的外交官员也适用。
  三、被指派执行领事职务的外交官员继续享有按照其外交官身份所享有的权利、特权和豁免。

            第四章 特权和豁免

  第二十四条 为领馆执行职务提供便利
  接受国应为领馆执行职务提供充分的便利,确保领馆成员得到保护,采取一切必要的措施,使领馆成员得以执行任务并依照本条约的规定享有特权和豁免。

  第二十五条 领馆馆舍和住宅
  一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权购置、租用、建造或以其他方式获得用作领馆和领馆成员住宅的建筑物或部分建筑物及其所使用的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外。
  二、接受国应为派遣国按本条第一款所述方式获得领馆馆舍提供帮助,必要时,还应协助派遣国为其领馆成员获得适当的住宅。
  三、本条第一款规定并不免除派遣国必须遵守土地、建筑物、部分建筑物和附属用房所在地区有关建筑和城市规划的法律规章的义务。

  第二十六条 国旗和国徽的使用
  一、派遣国有权在领馆所在之建筑物上装置国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
  二、派遣国有权在领馆所在之建筑物上、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂派遣国国旗。
  三、在施行本条规定的权利时,应顾及接受国的法律规章和习惯。

  第二十七条 领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯
  一、领馆馆舍不受侵犯。接受国当局未经领馆馆长或派遣国在接受国的使馆馆长、或上述两人中一人指定的人的同意,不得进入领馆馆舍。
  二、如遇领馆馆舍发生火灾或其他危及接受国国民、财产及临近馆舍的建筑物安全的自然灾害时,这种同意应在最短的适当期限内作出。
  三、领馆和领馆成员的交通工具享有免受搜查、扣留和执行措施的豁免。
  四、接受国负有特殊责任,采取一切必要措施保护领馆馆舍免受侵入或损坏,并防止扰乱领馆的安宁或损害领馆的尊严。
  五、本条第一、四款的规定也适用于领事官员的住宅。

  第二十八条 领馆档案不受侵犯
  领馆档案在任何时间和地点均不受侵犯。

  第二十九条 通讯自由
  一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信、外交信使或领事信使、外交邮袋或领事邮袋。领馆须经接受国许可才能装置和使用无线电发报机。
  二、领馆的来往公文函电不受侵犯。领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋须加密封并附有可资识别的外部标记,但以装载公文、资料和专供领馆公务之用的物品为限。
  三、领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国永久居民。领事信使应持有证明其身份的官方文件。领事信使在接受国境内享有同外交信使相同的权利、特权和豁免。
  四、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领事官员可直接并自由地向机长或船长接交领事邮袋。

  第三十条 行动自由
  在不违反接受国为本国国家安全考虑而制订的禁止或限制进入某些区域的法律规章的情况下,应准许领馆成员在领区内自由通行。

  第三十一条 领事官员人身不受侵犯
  领事官员人身不受侵犯,免受任何形式的逮捕或拘留。接受国应对领事官员予以应有的尊重,并采取一切必要的措施防止其人身、自由和尊严受到侵犯。

  第三十二条 管辖的豁免
  一、领事官员免受接受国刑事、民事和行政管辖,但下列民事诉讼除外:
  (一)未明示或未默示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
  (二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼;
  (三)在接受国境内的私人不动产的诉讼,但以派遣国为领馆之用所拥有的不动产不在此列;
  (四)作为私人,而不是代表派遣国以遗嘱执行人、遗产托管人、继承人或受遗赠人的身份所涉及的诉讼;
  (五)公务范围以外在接受国从事的任何专业或商业活动所涉及的诉讼。
  二、接受国如对本条第一款所列案件采取执行措施时,应不损害领事官员的人身和住宅不得侵犯权。
  三、领馆工作人员执行公务免受接受国刑事、民事和行政的管辖,但本条第一款第(一)、(二)项的民事诉讼除外。
  四、除非根据法院当局对领馆工作人员按接受国法律应予惩罚的行动出示的起诉书,或根据业已产生法律效力的法院判决书,领馆工作人员不受逮捕并不得以任何形式剥夺其自由。
  如对领馆工作人员实行逮捕或拘留时,接受国应立即通知领馆馆长。

  第三十三条 作证
  一、领事官员无以证人身份作证的义务。
  二、领馆工作人员可被请在接受国法院或其他主管当局提供证词。但他可以就执行公务所涉及情况拒绝作证。
  在任何情况下都不得对领馆工作人员采取任何强制措施。
  三、接受国主管当局要求领馆工作人员作证时,应避免妨碍其执行公务。在可能情况下,可在领馆馆舍或其寓所录取证词,或接受其书面陈述。

  第三十四条 劳动义务和军事义务的免除
  领馆成员应免除接受国任何形式的劳动义务、公共服务及军事义务。他们亦应免除接受国法律规章关于外侨登记、居住许可、就业许可(如属执行派遣国公务)的一切义务,也可免办接受国法律规章对外侨规定应办理的其他类似手续。

  第三十五条 领馆的免税
  一、派遣国或派遣国代表以任何方式拥有或租用的领馆馆舍和领馆成员住宅以及为获得上述财产而签署的契约或文书,应免纳一切国家、地区和市政捐税。
  二、派遣国所有或用于领事目的的动产,应免纳税收或其他类似的捐税。
  此规定也适用于为领事目的而将取得的动产。
  三、领馆在接受国内收取的领事规费免除一切捐税。
  四、本条第一、二款的规定不适用于:
  (一)对特定服务的收费;
  (二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。

  第三十六条 领馆成员的免税
  一、领馆成员应免纳接受国课征的一切国家、地区和市政的捐税,但下列项目除外:
  (一)计入商品和劳务价格中的间接税;
  (二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十五条第一款的规定不在此限;
  (三)接受国课征的遗产税、遗产取得税或继承税和让与税,但本条约第三十八条规定者除外;
  (四)在接受国取得的公务范围外的私人收入的所得税;
  (五)为提供特定服务所收取的费用;
  (六)注册费、法院手续费和记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十五条的规定者除外。
  二、领馆成员从派遣国领取的工资,应免纳根据接受国法律规章对工资征收的税收和其他类似捐税。

  第三十七条 关税和海关查验的免除
  一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出口,并免除一切关税,但保管、运输及类似服务费除外:
  (一)领馆公用物品包括交通工具;
  (二)领事官员的私用物品;
  (三)领馆工作人员初到任时运入的私用物品,包括家庭设备用品。
  二、本条第一款第(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
  三、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管当局只有在有重大理由认为行李中装有不属本条第一款第(二)项所述物品、或为接受国法律规章禁止进出口的物品、或为检疫法所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。

  第三十八条 领馆成员的遗产
  遇领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
  (一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的,死亡时禁止出口的动产除外;
  (二)对死者纯系因在接受国担任领馆成员或作为其家庭成员而带入和在接受国取得的动产,免除任何国家、地区或市政的遗产税或动产继承税。

  第三十九条 领馆成员的家庭成员之特权和豁免
  除本条约第四十条第二款规定者外,领事官员和领馆工作人员的家庭成员分别享有领事官员和领馆工作人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。
第四十条 不享受特权和豁免的人员
  一、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆工作人员不享有本条约规定的特权和豁免,但第三十三条第二款规定者除外。
  二、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆成员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。
  三、私人服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。

  第四十一条 特权和豁免的放弃
  一、派遣国可放弃本条约第三十二条和第三十三条规定的领馆有关人员所享有的特权和豁免。但每次放弃应明确表示,以书面通知接受国。
  二、根据本条约规定享有管辖豁免的领馆成员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
  三、在民事或行政诉讼程序上放弃管辖豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。此种放弃须另行书面通知。

  第四十二条 尊重接受国法律规章
  一、根据本条约享有特权和豁免的一切人员,在其特权和豁免不受损害的情况下,均应尊重接受国法律规章,包括有关交通工具管理和保险的法律规章。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
  二、凡系派遣国国民的领馆成员除了执行公务外,不得在接受国内从事其他职业或商业活动。

             第五章 最后条款

  第四十三条 本条约的批准、生效和终止
  一、本条约须经批准。批准书在莫斯科互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
  二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
  三、自本条约生效时起,一九五九年六月二十三日签订的中华人民共和国和苏维埃社会主义共和国联盟领事条约即告终止。
  本条约于一九八六年九月十日在北京签订,一式两份,每份都用中文和俄文写成,两种文本具有同等效力。
  注:缔约双方一九八七年三月十八日在莫斯科互换批准书,本条约于一九八七年四月十六日生效。

  中华人民共和国        苏维埃社会主义共和国联盟
  全 权 代 表          全 权 代 表
    钱其琛              罗高寿
   (签字)             (签字)
2012年12月12日“两高”《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》对“拉拢、引诱他人偷越国(边)境”行为的表述出现在两个条款:一个是领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的,应当认定为刑法第318条规定的“组织他人偷越国(边)境”;另一个则是偷越国(边)境,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第322条规定的“情节严重”:拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的。

值得注意的是,认定实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境的行为,必须是在首要分子指挥下进行。如果没有首要分子指挥上述行为的,则不构成“组织”行为,也就不构成组织他人偷越国(边)境罪,但根据具体案情,可能构成偷越国(边)境罪。

根据刑法第322条的规定,只有情节严重的偷越国(边)境的行为才构成偷越国(边)境罪。一般违法情节的偷越国(边)境行为可以依照治安管理处罚法进行行政处罚,不构成犯罪。如果某一行为主体,在做出偷越国(边)境的一般违法行为时,从事了拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的行为,就可以构成偷越国(边)境罪。在司法实务中,如果偷越国(边)境的行为人,为了达到拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的目的,做出一些破格行为。比如集中为其他人传授偷越国(边)境的具体方法,提供虚假出入境证件,策划办理出境登机手续和通过边检的方案等,则其“组织”犯意出现,其可能构成组织他人偷越国(边)境罪中的第一种组织行为,即领导、策划、指挥他人偷越国(边)境。相关行为也由单纯的偷越国(边)境升级为组织他人偷越国(边)境,从而构成组织他人偷越国(边)境罪。(作者单位:河北省沧县人民检察院)